ТЕХНИЧЕСКОЕ     КОНСУЛЬТИРОВАНИЕ

    ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА И МОДЕРНИЗАЦИИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ

     

     

    ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА И МОДЕРНИЗАЦИИ

    ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТ 

    В.В. РОМАНОВА

     

    Романова Виктория Валерьевна, кандидат юридических наук, партнер российско-британской юридической фирмы "Мусин, Ибрагимов и партнеры", доцент кафедры предпринимательского права Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина, соискатель кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

    В 1990 г. с отличием окончила юридический факультет Ленинградского государственного университета им. А.А. Жданова. В 1994 г. окончила аспирантуру по кафедре международного права юридического факультета ЛГУ. В 1997 г. защитила диссертацию по теме "Российская собственность за рубежом: правовые проблемы правопреемства и управления".

    Имеет большой опыт работы в государственных и иных организациях.

    Арбитр Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, Третейского суда при Российском союзе промышленников и предпринимателей, Третейского суда при НП "Энергострой".

    Член Научно-консультативного совета при Общественной палате Российской Федерации, член Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Московского округа.

    Автор более 40 научных работ по вопросам правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, в том числе монографий "Договоры на строительство и модернизацию энергетических объектов" и "Государственное регулирование и саморегулирование строительства и модернизации энергетических объектов в Российской Федерации".

     

    Рецензенты:

     

    Кузбагаров А.Н., начальник кафедры гражданского права Санкт-Петербургского университета МВД России, доктор юридических наук, профессор.

    Скворцов О.Ю., профессор кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук.

     

    Предисловие

     

    Развитие энергетического сектора России свидетельствует о том, что расширенное строительство и модернизация основных производственных фондов в энергетике являются одними из основных задач, разрешение которых необходимо для достижения стратегических целей развития энергетики. Цели и задачи долгосрочного развития энергетического сектора России определены Энергетической стратегией России, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. N 1715-р "Об утверждении Энергетической стратегии России на период до 2030 года" <1>.

    --------------------------------

    <1> Распоряжение Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. N 1715-р "Об утверждении Энергетической стратегии России на период до 2030 года" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5836.

     

    В Энергетической стратегии определено, что для создания инновационного и эффективного энергетического сектора страны требуется модернизация и создание новой энергетической инфраструктуры на основе масштабного технологического обновления энергетического сектора экономики страны; формирование устойчиво благоприятной институциональной среды в энергетической сфере; повышение энергетической и экологической эффективности российской экономики и энергетики, в том числе за счет структурных изменений и активизации технологического энергосбережения; дальнейшая интеграция российской энергетики в мировую энергетическую систему.

    Согласно Энергетической стратегии России на период до 2030 г. эффективная государственная энергетическая политика, снятие излишних административных барьеров, стимулирование государством стратегических инициатив хозяйствующих субъектов по разработке и реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих инновационное развитие энергетического комплекса, необходимы для достижения нового состояния энергетического сектора. За период с момента утверждения Энергетической стратегии России неоднократно менялись нормы законодательства РФ не только в области строительства, но и в области промышленной безопасности, безопасности объектов топливно-энергетического комплекса, энергетики.

    В связи с отменой лицензирования строительной деятельности, активизацией института саморегулирования в соответствии с Федеральным законом от 22 июля 2008 г. N 148-ФЗ Градостроительный кодекс РФ был дополнен главой о саморегулировании в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства объектов капитального строительства, предусматривающей нормы о целях, видах, полномочиях саморегулируемых организаций в сфере инженерных изысканий, проектной документации, строительства. В последующем в Градостроительный кодекс еще 24 раза вносились изменения, которые охватывают понятийный аппарат, вопросы, касающиеся разрешения на строительство, на ввод объекта в эксплуатацию, саморегулирования в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

    За период с 2009 по 2012 гг. в Федеральный закон "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" было внесено девять изменений, которые касаются в том числе уточнения и дополнения понятийного аппарата, закрепления дополнительных требований промышленной безопасности, порядка расследования аварий.

    Изменения в законодательстве отразились и на полномочиях соответствующих государственных органов, в частности Министерства энергетики, Федеральной антимонопольной службы, а также Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), которая является органом федерального государственного энергетического, федерального государственного строительного надзора, уполномоченным органом в области промышленной безопасности. Согласно учетным данным Ростехнадзора на 1 июля 2011 г. <2> к сфере деятельности службы относятся 67 федеральных законов, 11 указов Президента РФ, 144 постановления Правительства РФ, а также большое количество нормативных правовых актов различных федеральных органов исполнительной власти, в том числе действующих нормативных документов органов исполнительной власти СССР.

    --------------------------------

    <2> Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28 июля 2011 г. N 435 "Об утверждении раздела I "Технологический, строительный, энергетический надзор" Перечня нормативных правовых актов и нормативных документов, относящихся к сфере деятельности Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по состоянию на 1 июля 2011 г." // URL: http://www.gasnadzor.ru.

     

    Указанные обстоятельства, а также отсутствие комплексного исследования проблем строительства и модернизации энергетических объектов подтверждают необходимость проведения настоящего исследования, не только охватывающего проблемы, возникающие в сфере договорного регулирования, но также учитывающего современные тенденции государственного регулирования в области строительства и модернизации энергетических объектов, актуальные формы и методы государственного регулирования, особенности саморегулирования исследуемых видов деятельности, а также анализ правоприменительной практики.

    Настоящая работа является продолжением исследования автором проблем правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов <3>. Проведенные ранее исследования проблем договорного регулирования, а также проблем государственного регулирования и саморегулирования строительства и модернизации энергетических объектов обусловили необходимость комплексного изучения проблем правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов. Цель данного исследования состоит в разработке целостной концепции правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, включая теоретические положения, научные и практические рекомендации.

    --------------------------------

    <3> Романова В.В. Договоры на строительство и модернизацию энергетических объектов. М.: Юрист, 2010; Романова В.В. Государственное регулирование и саморегулирование строительства и модернизации энергетических объектов в Российской Федерации. М.: Юрист, 2011.

     

    Задачи настоящей работы обусловлены указанной целью и включают в себя: исследование правовой природы отношений по строительству и модернизации энергетических объектов; определение понятий строительства и модернизации энергетических объектов; определение понятия энергетического объекта как объекта отношений по строительству и модернизации; проведение анализа источников правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов; исследование особенностей и разновидностей договора на строительство и модернизацию энергетических объектов; анализ современных тенденций государственного регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов; исследование соотношения частноправового и публично-правового методов регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов с учетом изменений действующего градостроительного законодательства и законодательства о саморегулируемых организациях; проведение анализа судебной практики, разработка и обоснование предложений по совершенствованию законодательства в сфере защиты прав лиц, осуществляющих строительство и модернизацию энергетических объектов; разработка и обоснование предложений теоретического и практического характера по совершенствованию законодательства по строительству и модернизации энергетических объектов и практических рекомендаций по минимизации правовых рисков участников исследуемых отношений.

    Объектом данного исследования являются общественные отношения, возникающие между субъектами исследуемых отношений в сфере строительства и модернизации энергетических объектов. Предмет настоящего исследования составляют нормы российского законодательства, регулирующие отношения, возникающие в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, теоретические разработки в данной области, судебная практика.

    При проведении исследования автором изучались и учтены труды ученых в области теории права, гражданского и предпринимательского права, международного публичного права, международного частного права, арбитражного процесса, международного гражданского процесса, административного права: А.В. Абсалямова, Т.Е. Абовой, М.М. Агаркова, В.А. Алексеева, С.С. Алексеева, В.К. Андреева, Л.В. Андреевой, Ю.М. Аристакова, С.В. Бахина, Д.Н. Бахраха, В.С. Белых, М.М. Богуславского, В.А. Бублика, М.И. Брагинского, А.П. Вершинина, Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, Л.Н. Галенской, Б.М. Гонгало, О.А. Городова, В.В. Гриба, Е.П. Губина, Г.А. Гаджиева, Н.Д. Егорова, И.В. Ершовой, С.С. Занковского, А.А. Иванова, О.С. Иоффе, М.И. Клеандрова, А.С. Комарова, О.А. Красавчикова, А.Н. Кузбагарова, В.В. Лаптева, П.Г. Лахно, К.К. Лебедева, А.Г. Лисицына-Светланова, А.Л. Маковского, М.Н. Марченко, Ю.И. Мигачева, А.В. Мицкевича, В.П. Мозолина, В.А. Мусина, Т.Н. Нешатаевой, И.Б. Новицкого, Г.Д. Отнюковой, А.В. Полякова, Л.Л. Попова, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинского, М.Г. Розенберга, Ю.В. Романца, О.Н. Садикова, Р.Н. Салиевой, О.М. Свириденко, С.А. Свиркова, С.Л. Сергевнина, Е.В. Слепченко, О.Ю. Скворцова, Е.А. Суханова, Е.В. Тимошиной, С.В. Тихомирова, Ю.К. Толстого, М.Ю. Челышева, В.В. Чубарова, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева, В.В. Яркова и др.

    Автором изучались исследования специалистов в области экономических и технических наук, в частности Т.А. Баяскалановой, Н.Н. Гудкова, П.В. Крючковой, Е.Н. Летягиной, А.С. Лисянского, Л.П. Пидоймо, В.В. Сыроижко.

    Автором проанализированы работы таких известных зарубежных ученых, как В. Бергманн, Я. Броунли, Х. Вайер, М. Вольф, Р. Давид, Г. Дернбург, К. Жоффре-Спинози, Ф.Ю. Зеккер, Х. Кетц, П. Норт, Л. Раапе, К. Цвайгерт, Дж. Чешир, Х. Шак, К.М. Шмиттгофф и др.

    Работа состоит из предисловия, трех разделов, включающих шесть глав, разделенных на параграфы, заключения и библиографии. В первом разделе исследуется правовая природа отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, особенности отношений в сфере энергетики, раскрывается множественность значений строительства и модернизации, исследуется понятие энергетического объекта как объекта отношений по строительству и модернизации, проводится анализ источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, раскрывается их соотношение, выявлены имеющиеся пробелы и противоречия, сформулированы предложения по совершенствованию законодательства с учетом многосторонних аспектов деятельности по строительству и модернизации энергетических объектов.

    Во втором разделе исследуются различные аспекты договорного регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, в том числе понятие и разновидности договора на строительство и модернизацию энергетических объектов, соотношение данного договора с договорами, заключаемыми в энергетической сфере, особенности заключения договора на строительство и модернизацию энергетических объектов, приводится анализ элементов данного договора, обосновываются предложения по совершенствованию договорного регулирования деятельности по строительству и модернизации опасных производственных объектов в сфере энергетики.

    В третьем разделе исследуются публичные отношения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, которые возникают между заказчиками и подрядчиками, с одной стороны, и государственными органами, уполномоченными на осуществление определенных функций в области строительства, промышленной, энергетической безопасности, инвестиционной деятельности, защиты конкуренции и другими. Проводится анализ норм действующего законодательства о саморегулировании, определяется специфика и значение актов саморегулируемых организаций в системе источников правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, особенности правовой природы мер дисциплинарного воздействия саморегулируемых организаций, сформулированы предложения по совершенствованию законодательства в сфере защиты прав лиц, осуществляющих строительство и модернизацию энергетических объектов.

    В работе автором сделаны теоретические и практические выводы, составляющие концептуальную сущность правового регулирования отношений по строительству и модернизации, заключающуюся в том, что правовое регулирование исследуемых отношений должно учитывать все их многозначие и охватывать следующие направления: правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства и модернизации энергетических объектов; правовое регулирование инвестиционной деятельности в сфере строительства и модернизации энергетических объектов; договорное регулирование; государственное регулирование и саморегулирование.

    Автором обосновываются предложения по устранению имеющихся пробелов и противоречий в действующем законодательстве, по исключению дублирующих действий регулирующих органов, по обеспечению имущественных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов.

    Предложения и рекомендации автора могут быть использованы в законотворческой деятельности при подготовке соответствующих правовых актов, в том числе для унификации понятийного аппарата, при подготовке международных соглашений в области строительства и модернизации энергетических объектов, а также могут быть использованы учеными-юристами, преподавателями, практикующими юристами, аспирантами и студентами.

     

    Раздел I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

    ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И МОДЕРНИЗАЦИИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ

     

    Глава 1. ОТНОШЕНИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И МОДЕРНИЗАЦИИ

    ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ

     

    § 1. Правовая природа отношений по строительству

    и модернизации энергетических объектов

     

    Субъектами деятельности по строительству и модернизации энергетических объектов являются различные энергетические компании, подрядные организации, банки, уполномоченные государственные органы, а отношения, которыми опосредуется деятельность по строительству и модернизации энергетических объектов, складываются между коммерческими организациями, между коммерческими организациями и уполномоченными государственными органами, между коммерческими организациями и соответствующими саморегулируемыми организациями.

    Таким образом, предпринимательская деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов опосредуется как частноправовыми, так и публично-правовыми отношениями, что предопределяет и подходы к правовому регулированию данной деятельности.

    В.В. Лаптев отмечает, что правовое регулирование предпринимательской деятельности должно основываться на сочетании частных и публичных интересов, частноправовых и публично-правовых начал, так как осуществляется не только частноправовыми нормами, но и публично-правовыми нормами, ограждающими интересы общества от недобросовестных действий предпринимателей, направляющими их деятельность на обеспечение общественных интересов <4>. Е.П. Губин, П.Г. Лахно указывают, что специфика предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности, а также предпринимательского законодательства находит выражение в сочетании, взаимодействии частноправовых и публично-правовых интересов, частноправовых и публично-правовых средств, частноправовых и публично-правовых отношений <5>. М.Ю. Челышев верно отмечает, что правовое регламентирование предпринимательской деятельности должно строиться с учетом взаимосвязанности частноправового и публично-правового режимов <6>.

    --------------------------------

    <4> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 16.

    <5> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 64.

    <6> Челышев М.Ю. О публично-правовом режиме осуществления коммерческой деятельности // Коммерческое право. 2007. N 1. С. 87, 88.

     

    Правовая природа отношений по строительству была предметом изучения многих ученых юристов <7>. Особенности отношений по строительству и модернизации энергетических объектов пока не были предметом отдельных исследований.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

     

    <7> Брауде И.Л. Договоры по капитальному строительству. М.: Госюриздат, 1962; Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М.: Стройиздат, 1982; Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд., стер. М.: Статут, 2008. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008; Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. II: Обязательственное право; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2006; Толстой Ю.К. Договор подряда на капитальное строительство. М.: Юрид. лит., 1964.

     

    Характеризуя деятельность по выполнению работ, В.Ф. Попондопуло пишет, что данная деятельность опосредуется разными по природе отношениями: 1) подрядными отношениями, складывающимися между подрядчиком и заказчиком (предметом гражданско-правового регулирования); 2) публичными отношениями, возникающими между государством в лице его органов, с одной стороны, и участниками подрядных отношений - с другой <8>.

    --------------------------------

    <8> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 575.

     

    Этот вывод в полной мере применим к деятельности по строительству и модернизации энергетических объектов.

    Одни отношения в указанной сфере (между заказчиком и подрядчиком, подрядчиком и субподрядчиком, а также отношения по поставке оборудования и материалов, кредитованию строительства, страхованию строительства и др.) являются предметом гражданского права. Эти отношения регулируются методом юридического равенства сторон <9>.

    --------------------------------

    <9> Гражданское право: Учебник: В 3 т. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. Т. 1. С. 12.

     

    В.Ф. Яковлев справедливо подчеркивает, что построение прав и обязанностей на основе юридического равенства, исключающего власть и подчинение как элементы гражданско-правовой связи субъектов, является всеобщим для гражданских правоотношений, служит отличительным признаком последних, позволяя отграничить их от правоотношений иных структурных типов - административно-правового, уголовно-правового и др. <10>.

    --------------------------------

    <10> Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений. Гражданские правоотношения и их структурные особенности: Сборник ученых трудов. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1975. С. 23.

     

    Другие отношения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов в силу особенностей субъектов (правовые требования к строительным компаниям) и объекта строительства и модернизации (правовые требования к объектам) подвергаются существенному государственному регулированию <11>. Указанные отношения основаны на подчинении одного субъекта другому и составляют предмет публичного права. Административно-правовому регулированию свойственен метод юридического властвования, или властных предписаний, исходящих от правомочного субъекта управления <12>.

    --------------------------------

    <11> На необходимость обеспечения экологической и технологической безопасности энергетических объектов особо указывается в Энергетической стратегии России на период до 2030 г.

    <12> Административное право России: Учебник. М.: Проспект, 2011. С. 35.

     

    Отличительным признаком отношений по строительству и модернизации энергетических объектов является то, что результатом строительства и модернизации должен быть энергетический объект, предназначенный для добычи, переработки, производства, передачи того или иного вида энергии. "Энергетическое" назначение объекта отношений по строительству и модернизации обусловливает тесную взаимосвязь данных отношений и отношений, складывающихся в энергетической сфере.

    Правовая природа отношений в энергетической сфере, круг этих отношений были предметом правовых исследований <13>. В.Ф. Попондопуло, рассматривая вопросы энергетического права и энергетического законодательства, определяет энергетические отношения как отношения по производству, передаче и потреблению энергии, включая электроэнергию и другие ее виды <14>. А.П. Вершинин определяет энергетическое право как систему правовых норм, которые регулируют отношения, возникающие в ходе и в связи с осуществлением экономической деятельности в сфере энергетики. О.А. Городов отмечает, что ядром предметной области энергетического права выступают общественные отношения, складывающиеся в сфере энергетики, которая представляет собой область народного хозяйства, охватывающую энергетические ресурсы, выработку, преобразование, передачу и использование различных видов энергии, отмечает, что к указанной группе тесно примыкают иные группы отношений, возникающих в связи с выработкой, преобразованием, передачей и использованием различных видов энергии, среди которых отношения, связанные с инвестированием в энергетику, с экологическими требованиями, предъявляемыми к организации деятельности предприятий энергетики, с обеспечением безопасности в сфере энергетики, с энергоснабжением и другие <15>.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Статья Е.П. Губина "Государственное регулирование отношений в сфере нефтегазового комплекса России: правовые вопросы" включена в информационный банк согласно публикации - "Энергетическое право", 2006, N 2.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Статья С.С. Селиверстова "К вопросу о понятии энергетического права" включена в информационный банк согласно публикации - "Энергетическое право", 2008, N 1.

     

    <13> Андреев В.К. Правовой статус Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом". Энергетическое право России и Германии: Сравнительно-правовое исследование / Под ред. П.Г. Лахно. М.: Юрист; Андреева Л.В. Энергоснабжению - четкое правовое регулирование // Российская юстиция. 2001. N 8; Вершинин А.П. Энергетическое право. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2007; Городов О.А. Договоры в сфере электроэнергетики. Договоры в сфере электроэнергетики: Научно-практическое пособие. М.: Волтерс Клувер, 2007; Городов О.А. Введение в энергетическое право: Учебное пособие. М.: Проспект, 2012; Губин Е.П. Государственное регулирование отношений в сфере нефтегазового комплекса России: правовые вопросы // Энергетика и право / Под ред. П.Г. Лахно. М.: Новая правовая культура, 2009. Вып. 2; Лахно П.Г. Принципы энергетического законодательства // Энергетика и право / Под ред. П.Г. Лахно. М.: Новая правовая культура, 2009. Вып. 2; Занковский С.С. Развитие направления "Энергетическое право" в Институте государства и права РАН // Энергетическое право. 2008. N 1; Клеандров М.И. Нефтегазовое законодательство в системе российского права. Новосибирск: Наука; Сибирская издательская фирма РАН, 1999; Кленадров М.И. Энергетика и право: что улучшать на базе научных исследований? // Энергетика и право / Под ред. П.Г. Лахно. М.: Новая правовая культура, 2009. Вып. 2; Попондопуло В.Ф. Энергетическое право и энергетическое законодательство: общая характеристика, тенденции развития // Энергетика и право. М.: Юрист, 2008; Попондопуло В.Ф., Городов О.А., Петров Д.А. Возобновляемые источники энергии в электроэнергетике // Энергетическое право. 2011. N 1; Салиева Р.Н. Правовое регулирование хозяйственных (предпринимательских) отношений в топливно-энергетическом комплексе: Учебное пособие. ТюмГНГУ, 2011; Свирков С.А. Договорные обязательства в электроэнергетике. М.: Статут, 2006; Селиверстов С.С. К вопросу о понятии энергетического права // Энергетика и право / Под ред. П.Г. Лахно. М.: Новая правовая культура, 2009. Вып. 2; Яковлев В.Ф., Лахно П.Г. Энергетическое право как комплексная отрасль права России. Энергетическое право России и Германии: сравнительно-правовое исследование. М.: Юрист, 2011.

    <14> Попондопуло В.Ф. Энергетическое право и энергетическое законодательство: общая характеристика, тенденции развития // Энергетика и право. М.: Юрист, 2008. С. 205.

    <15> Городов О.А. Введение в энергетическое право: Учебное пособие. М.: Проспект, 2012. С. 7, 11.

     

    Имеется и тенденция по расширению круга данных отношений, когда при исследовании понятия энергетики, топливно-энергетического комплекса в соответствующие определения включается строительство энергетических объектов и даже производство энергетического оборудования. В частности, А.И. Белоглавек, рассматривая значение термина "энергетика", отмечает, что это, прежде всего, производство электроэнергии на электростанциях и ее распределение через распределительные системы, а также добыча, распределение и использование угля, нефти, природного газа, ядерного топлива и древесины, в том числе в промежуточных сферах, таких как производство и переработка пропан-бутана или использование гидроэнергии, энергии ветра, приливов, отливов и геотермальной энергии, и указывает, что в более широком смысле этот термин также включает в себя строительство и производство энергетического оборудования <16>. Р.Н. Салиева рассматривает ТЭК как хозяйственную систему, подчеркивая, что это позволяет выявить объединяющие факторы и многообразие хозяйственных связей, выстроить единую картину правового регулирования хозяйственных (предпринимательских) отношений <17>.

    --------------------------------

    <16> Белоглавек А.И. Международно-правовая защита инвестиций в области энергетики. К.: Таксон, 2011. С. 21.

    <17> Салиева Р.Н. Особенности правового регулирования хозяйственных (предпринимательских) отношений в топливно-энергетическом комплексе // Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. М.: Ин-т гос-ва и права РАН, 2011. С. 143.

     

    В.Ф. Яковлев и П.Г. Лахно определяют топливно-энергетический комплекс как систему связанных энергетических отраслей, предприятий и организаций, имеющих в своей основе единство выполняемых ими функций по добыче (производству), переработке, преобразованию, хранению, транспортированию и распределению энергоносителей и энергетических ресурсов, включая сооружение и эксплуатацию объектов энергетики, с целью обеспечения потребностей населения и экономики страны энергетическими ресурсами, выполнения международных обязательств и охраны окружающей природной среды <18>.

    --------------------------------

    <18> Яковлев В.Ф., Лахно П.Г. Энергетическое право как комплексная отрасль права России. Энергетическое право России и Германии: сравнительно-правовое исследование / Под ред. П.Г. Лахно. М.: Юрист, 2011. С. 59.

     

    По нашему мнению, включение в круг отношений, складывающихся в сфере энергетики, также и отношений по строительству энергетических объектов вполне обоснованно, учитывая тесную взаимосвязь данных отношений. Отношения в сфере энергетики представляют собой отношения, возникающие в связи с поиском, добычей энергоресурсов, производством, переработкой, передачей, хранением, транспортированием, распределением различных видов энергии, инвестиционной деятельностью, строительством, реконструкцией, модернизацией энергетических объектов, обеспечением энергетической, экологической, промышленной безопасности как на внутреннем рынке, так и во внешнеэкономической сфере. Указанные отношения складываются как между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере энергетики, между ними и лицами, которым оказываются соответствующие услуги, между ними и уполномоченными государственными органами и в связи с членством в саморегулируемых организациях.

    Деятельность в энергетической сфере, так же как и в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, опосредуется как частноправовыми, так и публично-правовыми отношениями, регулирование которых осуществляется комплексным по своему характеру законодательством.

    Особенности объекта отношений по строительству и модернизации в энергетической сфере требует и их особой регламентации, что определяет ярко выраженный комплексный характер соответствующего законодательства, которое состоит из множества актов градостроительного законодательства, законодательства в сфере топливно-энергетического комплекса, земельного законодательства, антимонопольного законодательства, законодательства в сфере промышленной безопасности и ряда других.

    Правовой анализ природы отношений по строительству и модернизации энергетических объектов показывает, что в связи с введением и действием института саморегулирования и делегирования СРО особых публичных функций сфера публично-правовых отношений, которыми опосредуется деятельность в области строительства энергетических объектов, существенно расширена, с учетом включения отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и СРО, членами которой они являются, а также между СРО и уполномоченными государственными органами. На особый публично-правовой статус СРО указывает Конституционный Суд РФ <19>, который установил, что федеральный законодатель в рамках его правовой регламентации с учетом конституционных принципов соразмерности государственного вмешательства в права и свободы граждан, баланса частных и публичных интересов вправе наделить рядом публичных нормотворческих, исполнительно-распорядительных, контрольных полномочий автономные публично-правовые субъекты - саморегулируемые организации.

    --------------------------------

    <19> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" // Российская газета. 28.12.2005.

     

    Данная правовая позиция отражена также в Определении Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 461-О-О: "...конституционный принцип демократического правового государства и гарантируемая Конституцией РФ свобода экономической деятельности предполагает развитие необходимых для становления гражданского общества начал самоуправления и автономии в экономической сфере, проявлением чего является создание саморегулируемых организаций как институтов гражданского общества, наделенных публичными функциями. При этом соответствующая деятельность граждан подконтрольна государству, определяющему исходя из баланса конституционно защищаемых ценностей правовые основы и процедуры ее осуществления, с тем чтобы исключить возможность нарушений прав как членов саморегулируемых организаций, так и других лиц" <20>.

    --------------------------------

    <20> Определение Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 461-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. N 6.

     

    СРО получили право устанавливать правила и стандарты предпринимательской деятельности, выдавать своим членам свидетельства о допуске к определенному виду работ, применять к членам меры дисциплинарного воздействия, вплоть до приостановки действия свидетельства о допуске к определенному виду работ и исключению из членов соответствующей СРО <21>. Регламентация особенностей создания и функционирования СРО в сфере строительства закреплена в Градостроительном кодексе РФ <22>.

    --------------------------------

    <21> Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" // СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6076.

    <22> Градостроительный кодекс РФ // 30.12.2004.

     

    Таким образом, СРО также являются участником отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, причем несоблюдение правил СРО и, как следствие - применение к члену данной организации мер дисциплинарного взыскания может непосредственным образом отразиться на возможности реализации инвестиционного проекта, по крайней мере на сроках строительства.

    Рассматривая особенности публично-правовых отношений, опосредующих деятельность по строительству и модернизации энергетических объектов, следует также отметить, что в Энергетической стратегии предусматривается постепенное сокращение прямого государственного участия и его замена на различные формы государственно-частного партнерства в строительстве и модернизации энергетической инфраструктуры (далее - ГЧП) при усилении государственного регулирующего влияния в сфере совершенствования и оптимизации институциональной среды в российском энергетическом секторе.

    Данное положение Энергетической стратегии наглядно демонстрирует возможность изменения форм и методов воздействия государства на участников строительства и модернизации энергетических объектов. Следует учесть, что государство может быть не только субъектом публичного права, но и субъектом гражданского права. Как справедливо отмечает А.А. Иванов, в рамках публично-правовых отношений государство выступает как носитель публичной власти, в отношениях, регулируемых частным правом, государство не обладает властными полномочиями, а подчинено общим принципам гражданского права <23>.

    --------------------------------

    <23> Гражданское право: Учебник: В 3 т. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. Т. 1. С. 217.

     

    Учитывая подчеркнутую в Энергетической стратегии важность значения ГЧП для участников отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, на правовых аспектах сотрудничества в рамках государственно-частного партнерства следует остановиться подробнее и определиться по следующим вопросам: какова природа отношений участников ГЧП; каким требованиям должно отвечать ГЧП; каким документом должно подтверждаться создание ГЧП; в чем особенность ГЧП, отличающая данную форму сотрудничества от иных форм сотрудничества, предусмотренных действующим законодательством?

    В настоящее время понятие ГЧП законодательством не сформулировано. Принятые субъектами Российской Федерации законы об участии в ГЧП содержат различный понятийный аппарат <24>. В то же время проблемы ГЧП являются предметом многочисленных исследований экономистов <25> и юристов <26>. Выделяют два основных значения употребления термина ГЧП: а) как сотрудничество государства и частного бизнеса и б) как политико-правовую форму такого сотрудничества - и очерчивают следующий круг характеристик данного института: средне- или долгосрочные отношения, отношения, основанные на общих ожиданиях (стремлениях, целях), возможность вовлечения в эти отношения множества партнеров, подразумевание разделения рисков, доходов и ресурсов между сторонами, с целью достижения материальных результатов и оказание услуг в публичных интересах и на постоянно совершенствующейся основе <27>.

    --------------------------------

    <24> См., напр.: Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах" // Вестник Законодательного собрания Санкт-Петербурга. 2007. N 2; Закон Алтайского края от 6 мая 2011 г. N 231 "Об участии Алтайского края в государственно-частном партнерстве" // Алтайская правда. 18.05.2011. N 139; Закон Московской области от 08.06.2011 N 80/2011-ОЗ "Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве" // Еженедельные новости. Подмосковье. 2011. N 104.

    <25> Дансанарова С.Д. Институт частно-государственного партнерства: становление и развитие России: Автореф. дис. ... к.э.н. Улан-Удэ, 2007; Михеев О.Л. Частно-государственное партнерство в условиях смешанной экономики: теория и практика становления и функционирования. М.: Анкил, 2011; Попов М.С. Организация частно-государственного партнерства при реализации социально-экономических проектов и программ: Автореф. дис. ... к.э.н. М., 2008; Евстафьев Э.Н. Частно-государственное партнерство как фактор инновационного развития экономики: Дис. ... к.э.н. Казань, 2009.

    <26> Белицкая А.В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. 2009. N 2; Вилисов М.В. Государственно-частное партнерство: политико-правовой аспект // Власть. 2006. N 7; Государственно-частное партнерство в социальной сфере в Российской Федерации: актуальные проблемы и пути их решения / Отв. ред. В.В. Гриб. М.: Юрист, 2011; Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. N 8. Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение - правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2008. N 4.

    <27> Алпатов А.А., Пушкин А.В., Джапаридзе Р.М. Государственно-частное партнерство: механизмы реализации. Изд.: Альпина Паблишерз, 2010. С. 16.

     

    Представляется, что если под партнерством понимается любая форма сотрудничества, то оформление ГЧП может быть осуществлено, например, в виде договора. Согласно п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Данный договор может быть смешанным, так как в соответствии с п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

    Некоторые формы ГЧП закреплены на законодательном уровне. Это касается, например, Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", которым регулируются отношения Российской Федерации (от имени которой в соглашении выступают Правительство РФ или уполномоченные им органы) и инвесторов (юридических лиц и создаваемых на основе договора о совместной деятельности и не имеющих статуса юридического лица объединений юридических лиц, осуществляющих вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющихся пользователями недр на условиях соглашения), возникающие в процессе осуществления инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашения о разделе продукции <28>.

    --------------------------------

    <28> Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

     

    Еще одной формой ГЧП, закрепленной на уровне специального закона, являются концессионные соглашения, отношения по которым регулируются Федеральным законом "О концессионных соглашениях" <29>. Сторонами концессионного соглашения, согласно данному Закону, являются концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, и концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. Поскольку объектом концессионного соглашения являются в том числе объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, то концессионное соглашение, как и соглашение о разделе продукции, может быть формой ГЧП и при осуществлении строительства и модернизации энергетических объектов.

    --------------------------------

    <29> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.

     

    Следует также отметить, что исполнителем услуг по инвестиционному консультированию для государственных нужд субъектов Российской Федерации по формированию инвестиционных проектов, осуществляемых на условиях ГЧП, определена Государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" <30>. Согласно п. 11 ч. 3 ст. 3 Федерального закона "О банке развития" одной из основных функций Внешэкономбанка является участие в порядке, установленном Правительством РФ, в реализации инвестиционных проектов, имеющих общегосударственное значение и осуществляемых на условиях ГЧП <31>. Во исполнение данной нормы Внешэкономбанком создан Центр государственно-частного партнерства (Центр ГЧП) <32>.

    --------------------------------

    <30> Распоряжение Правительства РФ от 17 августа 2010 г. N 1372-р "Об определении государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" единственным исполнителем услуг по инвестиционному консультированию для государственных нужд субъектов Российской Федерации по формированию инвестиционных проектов, осуществляемых на условиях государственно-частного партнерства" // СЗ РФ. 2010. N 34. Ст. 4509.

    <31> Федеральный закон от 17.05.2007 N 82-ФЗ "О банке развития" // СЗ РФ. 2007. N 22. Ст. 2562.

    <32> URL: http://www.veb.ru.

     

    Рассматривая ГЧП как форму сотрудничества, следует отметить, что данная форма предполагает равенство участников, т.е. отношения участников партнерства составляют предмет гражданского права. Данная форма предполагает также объединение определенных инвестиций обоих участников для достижения согласованного сторонами результата, а по достижении согласованного результата предполагается получение определенной участниками прибыли. Указанное сотрудничество должно предусматривать распределение рисков между участниками при недостижении согласованного результата и взаимную ответственность. Данная форма сотрудничества должна быть обусловлена наличием у инвестиционного проекта общегосударственного значения.

    По нашему мнению, ГЧП может быть определено как соглашение государства в лице уполномоченных органов и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, предусматривающее взаимное вложение инвестиций для достижения согласованного сторонами результата, имеющего общегосударственное значение, по достижении которого участниками должны быть получены определенные доходы, и предусматривающее пропорциональное распределение рисков и взаимную ответственность.

    Международный опыт реализации программ ГЧП нашел отражение в Практическом руководстве по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства, разработанном Европейской экономической комиссией ООН <33>. В данном Руководстве отмечается, что ГЧП сочетает в себе лучшее из "двух миров": частный сектор и его ресурсы, управленческие навыки и технологии, а также государственный сектор с его регулирующей деятельностью и защитой общественных интересов. В Руководстве определены ключевые особенности ГЧП; специфика управления в различных сферах; обращается внимание на главные трудности, предлагаются способы преодоления; приводятся конкретные примеры реализации ГЧП. В Руководстве выделяются следующие ключевые особенности ГЧП: долгосрочность обеспечения и предоставления услуг (иногда сроком до 30 лет; передача рисков частному сектору; многообразие форм долгосрочных контрактов, заключаемых юридическими лицами с государственными и муниципальными структурами. В Руководстве отмечается, что одним из средств повышения эффективности процедур реализации ГЧП может быть введение государством практики стандартизации контрактов, что позволяет прийти к общему пониманию основных рисков, логично обосновать выбор того или иного проекта из множества других и сократить время и расходы на проведение переговоров. Приводится пример стандартизации контрактов в сфере частной финансовой инициативы в Великобритании. С целью избежания неточностей по модели контракта требуется первичное одобрение Королевского казначейства <34>. В Руководстве обращается внимание на принятые в Европейском союзе регламентирующие положения в сфере ГЧП: Руководство по эффективному управлению государственно-частным партнерством (март 2003 г.); "Зеленый документ" по государственно-частному партнерству и Общественный закон о контрактах с государством и концессиях (апрель 2004 г.) <35>.

    --------------------------------

    <33> Европейская экономическая комиссия Организации Объединенных Наций. Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства. Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк и Женева, 2008. URL: http://www.unece.org.ru.

    <34> Проекты стандартизированных контрактов размещены на сайте URL: http://www.ppdatabase.co.uk.

    <35> Приведенные документы размещены на сайте ЕС. Guidelines for successful Public-Private Partnerships. March 2003; The Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions. April. 2004 // URL: http://www.ec.europa.eu.

     

    В Приложении к разделу 2.5 Руководства указываются различные меры поддержки и гарантии для ГЧП со стороны государственных органов власти, включающие в том числе: гарантии невмешательства государства в работу компании, реализующей проект; гарантии по курсам иностранных валют (гарантии конвертируемости прибыли в иностранную валюту, доступности любой иностранной валюты, требуемой для выполнения обязательств по обслуживанию иностранного долга, выплаты дивидендов в валюте и управления денежными поступлениями в иностранной валюте и перевода конвертированных сумм за границу); гарантии от экспроприации; освобождение или снижение ставки налога на недвижимость; освобождение или снижение ставки налога на импорт оборудования, сырья и строительных материалов; поддержка субсидиями и др. Вместе с тем в Руководстве отмечается, что основным препятствием для развития и расширения возможностей использования государственно-частного партнерства является недостаточная отработанность процессов, процедур и уполномоченных институтов.

    Применительно к отношениям по строительству и модернизации энергетических объектов это означает необходимость дальнейшего совершенствования регламентации ГЧП с целью расширения возможностей использования данной формы сотрудничества.

    С учетом изложенного может быть сделан следующий вывод: специфика природы отношений по строительству и модернизации предопределяет, что правовое регулирование данных отношений должно осуществляться комплексно, охватывая как частноправовые отношения, так и публично-правовые отношения, для чего требуется проведение инвентаризации соответствующего законодательства, мониторинга его применения и унификации.

    При этом следует выявить и учитывать различные значения понятий строительства и модернизации энергетических объектов, определить особенности понятия объекта отношений по строительству и модернизации, особенности, характерные для договорного регулирования исследуемых отношений, а также для государственного регулирования и саморегулирования.

     

    § 2. Понятие строительства энергетических объектов

     

    Строительство энергетических объектов может рассматриваться в нескольких значениях: как вид предпринимательской деятельности, составная часть инвестиционной деятельности, предмет договора на строительство энергетического объекта, одно из направлений государственного регулирования, предмет саморегулирования. Исследование данных значений позволит выявить специфику отношений по строительству энергетических объектов, проблемные направления и приоритеты правового регулирования строительства энергетических объектов с учетом стадий реализации Энергетической стратегии России на период до 2030 г.

    1. Строительство вообще и строительство энергетических объектов в частности в полной мере характеризуется теми признаками предпринимательской деятельности, которые содержатся в легальном определении понятия предпринимательской деятельности, содержащемся в ст. 2 ГК РФ. Это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

    Рассматривая строительство энергетических объектов как один из видов предпринимательской деятельности, необходимо определиться с особенностями, присущими как субъектному составу, так и характеру работ. Так, В.Ф. Попондопуло, характеризуя деятельность по выполнению работ, отмечает, что такая деятельность (деятельность подрядчика) направлена на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы, для достижения определенного овеществленного результата <36>.

    --------------------------------

    <36> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 575.

     

    Отношения по строительству объектов капитального строительства регулируются законодательством о градостроительной деятельности (ч. 1 ст. 4 Градостроительного кодекса РФ). Согласно п. 13 ст. 1 указанного Кодекса понятие строительства определяется как создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте объектов капитального строительства). Такая деятельность, как правило, требует наличия у подрядчика свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в частности, в случае выполнения работ на особо опасных, технически сложных объектах, какими являются энергетические объекты (ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ) <37>.

    --------------------------------

    <37> Градостроительный кодекс РФ // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 16.

     

    Приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства <38>. В данный Перечень включены, в частности, такие виды работ, как бурение, строительство и монтаж нефтяных и газовых скважин; устройство и демонтаж системы газоснабжения; устройство системы электроснабжения; устройство наружных сетей теплоснабжения; укладка трубопроводов теплоснабжения; устройство и монтаж наружных сетей газоснабжения; монтаж и демонтаж газорегуляторных пунктов и установок; устройство сетей электроснабжения; монтаж и демонтаж опор для воздушных линий электропередачи; устройство объектов использования атомной энергии; работы по сооружению объектов с ядерными установками; работы по сооружению объектов ядерного топливного цикла; устройство объектов нефтяной и газовой промышленности; работы по строительству газонаполнительных компрессорных станций; пусконаладочные работы газовоздушного тракта; пусконаладочные работы паровых котлов; пусконаладочные работы на сооружениях нефтегазового комплекса и другие.

    --------------------------------

    <38> Приказ Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" // Российская газета. 26.04.2010.

     

    Свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдаются СРО в соответствии с положениями главы 6.1 Градостроительного кодекса РФ и условиями выдачи данных свидетельств, разработанных СРО <39>.

    --------------------------------

    <39> Среди СРО в сфере строительства энергетических объектов следует назвать СРО НП "Объединение организаций, осуществляющих строительство, реконструкцию и капитальный ремонт энергетических объектов, сетей и подстанций "Энергострой", насчитывавшую на февраль 2012 г. более 460 членов (URL: http://www.sro-ess.ru); СРО НП "Нефтегазстрой", объединявшую на февраль 2012 г. 458 членов (URL: http://www.npngs.ru); СРО НП "Газстрой", в которую на февраль 2012 г. входило 53 члена (URL: http://www.gazstroi.org).

     

    Таким образом, для осуществления строительства энергетических объектов подрядчик должен быть членом некоммерческого партнерства, имеющего статус СРО в соответствующей отрасли производства работ, и получить свидетельство данной СРО о допуске к одному или нескольким видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

    Строительная деятельность может быть реализована лицом, отвечающим вышеуказанным требованиям, в рамках конкретного договора на строительство и при наличии разрешения, которое дает застройщику право осуществлять строительство объекта капитального строительства. Так, по мнению С.С. Занковского, строительный подряд является договором, тесно связанным с публичным правом. Это объясняется тем, что результат данного договора - создание (либо изменение) объекта недвижимости, являющегося значительной материальной ценностью; особый интерес власти к такому подряду вполне объясним <40>. Интерес к энергетическим объектам как объектам строительства объясняется также тем, что данные объекты относятся к особо опасным, технически сложным объектам, что обусловлено их технологическими свойствами (ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ).

    --------------------------------

    <40> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 309.

     

    В этой связи требования к строительству энергетических объектов, в том числе в части получения разрешения на строительство, отличаются от общих требований. По общему правилу, разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка (ч. 4 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ). В случае же осуществления строительства объекта капитального строительства на земельном участке, предоставленном пользователю недр и необходимом для ведения работ, связанных с пользованием недрами, разрешение на строительство выдается федеральным органом управления государственным фондом недр; в случае осуществления строительства объекта атомной энергии - уполномоченной организацией, осуществляющей государственное управление пользованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения (ч. 5 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ); в случае, если строительство объекта капитального строительства планируется осуществлять на территориях двух и более субъектов РФ, в том числе линейного объекта, - уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (п. 1 ч. 6 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ).

    Таким образом, строительство энергетических объектов как вид предпринимательской деятельности характеризуется особенностями, установленными как для субъектного состава, так и для характера работ, соблюдение которых означает получение возможности осуществлять данный вид предпринимательской деятельности. За несоблюдение требований к осуществлению строительства энергетических объектов предусматривается применение мер административной ответственности согласно КоАП РФ <41>, уголовной ответственности в соответствии со ст. 216 УК РФ <42>, мер дисциплинарного воздействия, применяемых СРО.

    --------------------------------

    <41> Кодекс РФ об административных правонарушениях // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. I). Ст. 1.

    <42> Уголовный кодекс РФ // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

     

    2. Строительство энергетических объектов связано с инвестиционной деятельностью. Согласно Энергетической стратегии России на период до 2030 г. одним из главных механизмов осуществления государственной энергетической политики является стимулирование и поддержка стратегических инициатив хозяйствующих субъектов в инвестиционной сфере.

    Под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного результата. Под капитальными вложениями понимаются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство (ст. 1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") <43>. Таким образом, ключевыми моментами осуществления инвестиционной деятельности, связанной с капитальным строительством, является наличие необходимых инвестиций, которые вкладываются для того, чтобы получить прибыль.

    --------------------------------

    <43> Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

     

    Так, И.С. Шиткина отмечает, что главным критерием, отличающим капитальные вложения от других видов инвестиций, является направление вложений в основной капитал, что капитальные вложения являются источником для осуществления капитального строительства <44>. И.В. Ершова наряду с портфельными инвестициями выделяет инвестиции как источник привлечения дополнительных сумм в существующее или организующееся производство <45>.

    --------------------------------

    <44> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 787.

    <45> Ершова И.В. Предпринимательское право: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юриспруденция, 2011. С. 267.

     

    Строительство энергетических объектов как инвестиционная деятельность предполагает крупные финансовые вложения. Так, согласно инвестиционной программе ОАО "Газпром" на 2012 г. основным приоритетом расходов на капитальное строительство в области добычи газа является обустройство ряда крупных месторождений; в области транспортировки газа также предусматривается строительство ряда крупных объектов: ГТС "Сахалин - Хабаровск - Владивосток", магистрального газопровода "БТК Киринского газоконденсатного месторождения", ряда других. В соответствии с утвержденной инвестиционной программой на 2012 г. общий объем инвестиций составит 776,648 млрд. руб., при этом объем капитальных вложений составит 709,604 млрд. руб., из них расходы на капитальное строительство - 709,564 млрд. руб. Согласно инвестиционной программе на объекты добычи газа планируется направить 33% от общего объема расходов на капитальное строительство, на объекты транспортировки и подземного хранения газа - 52% <46>.

    --------------------------------

    <46> URL: http://www.gazprom.ru.

     

    Согласно бизнес-плану ОАО "НК "Роснефть" на 2012 г. инвестиционная программа планируется на уровне 480 млрд. руб., при этом инвестиции в программу модернизации НПЗ, как ожидается, составят 168 млрд. руб. В рамках инвестиционной программы предусмотрено строительство 47 новых установок <47>.

    --------------------------------

    <47> URL: http://www.rosneft.ru.

     

    Параметры сводной инвестиционной программы Холдинга МРСК на 2011 - 2015 гг. предусматривают на 2012 г. объем финансирования в размере 199075 млн. руб. и ввод основных фондов в части трансформаторной мощности - 13138 МВА, в части линий электропередачи - 21188 км <48>.

    --------------------------------

    <48> URL: http://www.holding-mrsk.ru.

     

    Рассматривая вопросы инвестиционной деятельности в энергетической сфере, нельзя также не обратить внимания на то, что согласно Энергетической стратегии России основными источниками инвестиций должны быть собственные средства энергокомпаний. Если же в силу региональных особенностей энергокомпании не являются самодостаточными и инвестиционно привлекательными, предусматривается привлечение государственных средств в соответствии с утвержденными программными документами. Примером такой программы является долгосрочная программа развития угольной отрасли на период до 2030 г. (утверждена распоряжением Правительства РФ от 24.01.2012) <49>, которая предполагает инвестиции в размере 3,7 трлн. руб. (свыше 120 млрд. долл. США), в том числе 251,8 млрд. руб. (около 8,3 млрд. долл. США) из федерального бюджета. Программа предусматривает новый уровень государственно-частного партнерства. В этой связи разработка новых форм и способов создания и деятельности государственно-частного партнерства будет иметь существенное значение.

    --------------------------------

    <49> URL: http://www.minenergo.gov.ru.

     

    Учитывая, что в Энергетической стратегии предусматривается одновременное усиление государственного регулирования в российском энергетическом секторе, особое внимание при разработке форм и методов должно уделяться законодательному закреплению преимуществ создания государственно-частного партнерства; механизмов вложения и обеспечения возвратности инвестиционных вложений для участников партнерства; гарантий благоприятного налогового режима на срок действия государственно-частного партнерства.

    Из числа действующих нормативных актов в рассматриваемой сфере можно назвать Постановление Правительства РФ от 01.12.2009 N 977, которым утверждены Правила утверждения инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, в уставных капиталах которых участвует государство, и сетевых организаций <50>. Под инвестиционной программой здесь понимается совокупность всех подлежащих реализации субъектом электроэнергетики инвестиционных проектов, включающих в себя графики строительства объектов электросетевого хозяйства и генерирующих объектов, планируемые сроки и объемы выполнения работ, объемы финансирования, источники и способы финансирования.

    --------------------------------

    <50> Постановление Правительства РФ от 01.12.2009 N 977 "Об инвестиционных программах субъектов электроэнергетики" // СЗ РФ. 2009. N 49. Ст. 5978.

     

    Обычно строительство таких сложных объектов, как генерирующие объекты и объекты электросетевого хозяйства, осуществляется в несколько этапов: 1) выбор площадки строительства, проведение инженерных изысканий на данном земельном участке; 2) проектирование, в ходе которого заключается договор на разработку ТЭО, заключается договор на разработку рабочего проекта, разрабатывается и утверждается ТЭО, рабочий проект, должно быть получено положительное заключение государственной экспертизы на ТЭО, разрешения, а также разрешение на строительство; 3) заключение договора на строительство, передача подрядчику земельного участка, заключение договора на поставку энергетического оборудования; 4) подготовка строительной площадки, выполнение строительно-монтажных работ; 5) заявка в сетевую компанию на технологическое присоединение, заключение договора с сетевой компанией на технологическое присоединение, получение и согласование технических условий и технических присоединений; 6) разработка и согласование предпроектной внестадийной работы "схема выдачи мощности", заключение договора на реализацию схемы выдачи мощности с согласованием графика строительства, разработка рабочей документации сетевого строительства генерирующей компании; 7) индивидуальные испытания оборудования и функциональные испытания отдельных систем, комплексное апробирование оборудования, ввод объекта в эксплуатацию и подписание акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта). При электросетевом строительстве немаловажным этапом является также подготовка трассы для линий электропередачи.

    Наличие инвестиционной программы для субъектов электроэнергетики имеет огромное значение также потому, что согласно п. 29 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, включение объектов электросетевого хозяйства в инвестиционные программы субъектов естественных монополий в соответствии с законодательством РФ означает наличие технической возможности технологического присоединения и является основанием для заключения договора <51>. По данному вопросу сложилась практика арбитражных судов Российской Федерации. Например, в ряде судебных актов прямо указывается, что включение в инвестиционную программу означает, что технологическое присоединение энергопринимающих устройств, энергетических установок должно осуществляться не по индивидуальному проекту, а в общем порядке <52>.

    --------------------------------

    <51> Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" // СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. II). Ст. 5525.

    <52> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.11.2009 по делу N А40-19873/09-146-71; Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.2010 по делу N ВАС-1274/10; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09.

     

    Одной из проблем строительства энергетических объектов как составной части инвестиционной деятельности является отсутствие четкого механизма порядка и сроков возвратности инвестиций, что касается не только бюджетного финансирования, но и вложений частных лиц, целью деятельности которых является извлечение прибыли. Данная задача может быть разрешена, в частности, путем согласования заинтересованными сторонами способов обеспечения возвратности инвестиций до начала реализации инвестиционных проектов.

    3. Деятельность по строительству энергетического объекта может рассматриваться и как предмет договора на строительство энергетического объекта. В данном случае речь идет о частноправовых отношениях между заказчиком и подрядчиком, когда подрядчик обязуется построить по заданию заказчика определенный энергетический объект в согласованные сроки, а заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену. Особенностью договора на строительство энергетического объекта является то, что по результатам выполнения работ заказчик получает имущественный объект, непосредственно используемый в процессе добычи, переработки, производства и передачи того или иного вида энергии.

    Е.А. Суханов отмечает, что предмет договора подряда выражается в действиях как подрядчика, так и заказчика, и подчеркивает, что отличительным признаком, выделяющим его в отдельный вид договора подряда, служит характер работ и особая область, в которой они осуществляются <53>. М.И. Брагинский отмечает, что для договора подряда на капитальное строительство с присущей ему сложностью охватываемых отношений в большей мере, чем для любого другого подрядного договора, характерно смешение элементов различных договоров <54>. В этой связи особое внимание должно уделяться согласованию всех существенных условий договора, в том числе касающихся предмета договора.

    --------------------------------

    <53> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. II: Обязательственное право. С. 477 - 478.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

     

    <54> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд., стер. М.: Статут, 2008. Книга 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 102.

     

    Таким образом, эффективность договорного регулирования имеет огромное значение, хотя, как верно отмечает И.А. Дроздов, было бы неверно утверждать, что регулирование отношений строительного подряда исчерпывается нормами частного права, так как на указанную сферу отношений серьезно воздействуют публично-правовые механизмы <55>.

    --------------------------------

    <55> Гражданское право: Учебник: В 3 т. 5-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю. Рассказова. М.: Проспект, 2012. Т. 2. С. 458.

     

    4. Строительство энергетических объектов подвергается интенсивному государственному регулированию, причем достижение качественно нового состояния энергетического сектора относится к числу основных составляющих долгосрочной государственной энергетической политики.

    В Энергетической стратегии России на период до 2030 г. определены следующие принципы государственной энергетической политики и этапы ее реализации: последовательность действий государства по реализации важнейших стратегических ориентиров развития энергетики; заинтересованность в создании сильных и устойчиво развивающихся энергетических компаний; обоснованность и предсказуемость государственного регулирования, направленного на стимулирование частной предпринимательской инициативы в области реализации целей государственной политики, в том числе в инвестиционной сфере <56>.

    --------------------------------

    <56> Распоряжение Правительства РФ от 13.11.2009 N 1715-р "Об утверждении Энергетической стратегии России на период до 2030 года" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5836.

     

    Федеральным законом "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусматриваются формы и методы регулирования инвестиционной деятельности федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ. В Законе закреплено, что федеральные органы государственной власти должны создавать благоприятные условия для развития инвестиционной деятельности различными способами, в том числе путем: а) совершенствования системы налогов, механизма начисления амортизации и использования амортизационных отчислений; б) установления субъектам инвестиционной деятельности специальных налоговых режимов, не носящих индивидуального характера; в) защиты интересов инвесторов; г) предоставления субъектам инвестиционной деятельности льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами, не противоречащих законодательству РФ; д) принятия антимонопольных мер; е) расширения возможностей использования залогов при осуществлении кредитования; ж) создания возможностей формирования субъектами инвестиционной деятельности собственных инвестиционных фондов (ст. 11).

    Государственное регулирование строительства энергетических объектов осуществляется различными государственными органами, в том числе: Министерством энергетики России, Федеральной антимонопольной службой, Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору.

    Таким образом, при осуществлении государственного регулирования строительства энергетических объектов важно соблюдение сбалансированного сочетания: государственного воздействия - с точки зрения обоснованности и пределов воздействия государственного регулирования на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; своевременных мер государственной поддержки лиц, осуществляющих строительство энергетических объектов; взаимовыгодных форм сотрудничества государства и частного капитала в рамках государственно-частного партнерства; эффективного взаимодействия государственного регулирования и саморегулирования.

    Как верно отмечает Е.П. Губин, сочетание публичных и частных интересов является основополагающей задачей государственного регулирования для достижения целей такого регулирования <57>. С.Н. Шишкин также обращает внимание на то, что оптимальное сочетание в экономике рыночной саморегуляции и государственного регулирования является одним из важнейших аспектов эффективного функционирования экономики, поскольку, с одной стороны, частные интересы стремятся к максимальной саморегуляции, а с другой стороны, защита публичных интересов невозможна без его государственного регулирования <58>.

    --------------------------------

    <57> Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М.: Юристъ, 2005. С. 32 - 33.

    <58> Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 75.

     

    5. Строительство энергетических объектов является и предметом саморегулирования, под которым понимается самостоятельная и инициативная деятельность, осуществляемая субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил (ч. 1 ст. 2 Федерального закона "О саморегулируемых организациях") <59>. В соответствии с ч. 1 ст. 4 данного Закона предметом саморегулирования является предпринимательская или профессиональная деятельность субъектов, объединенных в СРО.

    --------------------------------

    <59> Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" // СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6076.

     

    Особенности приобретения, прекращения статуса СРО, их правового положения, порядка приема в члены СРО и прекращения членства, порядка осуществления СРО контроля за деятельностью своих членов и применения мер дисциплинарного воздействия, а также порядка осуществления государственного контроля (надзора) за соблюдением СРО требований законодательства РФ, могут устанавливаться федеральными законами (ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О саморегулируемых организациях").

    Соответствующие требования в отношении саморегулирования в сфере строительства установлены Градостроительным кодексом РФ <60>. Деятельность СРО в области строительства объектов капитального строительства находится под государственным контролем, который уполномочена осуществлять Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору, которая ведет и реестр СРО <61>.

    --------------------------------

    <60> Федеральный закон от 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации" // СЗ РФ. 2008. N 30 (ч. I). Ст. 3604.

    <61> Постановление Правительства РФ от 19.11.2008 N 864 "О мерах по реализации Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2008. N 48. Ст. 5612.

     

    СРО обязаны утвердить условия выдачи свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; правила контроля за соблюдением своими членами требований к выдаче данных свидетельств, требований стандартов и правил саморегулирования; документ, устанавливающий систему мер дисциплинарного воздействия за несоблюдение членами СРО требований к выдаче свидетельств о допуске, правил контроля в области саморегулирования, требований технических регламентов, требований стандартов СРО.

    Отношения между лицами, осуществляющими деятельность по строительству энергетических объектов, и СРО являются особыми публично-правовыми отношениями, в силу того что федеральный законодатель делегировал СРО публичные функции. На особый публично-правовой статус СРО указывает в своих актах Конституционный Суд РФ <62>.

    --------------------------------

    <62> Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" // Российская газета. 28.12.2005; Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2009 N 461-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2009. N 5.

     

    С учетом изложенного выше можно сделать следующие выводы.

    Строительство энергетических объектов имеет множественность значений, включающих: вид предпринимательской деятельности; составную часть инвестиционной деятельности; предмет договора на строительство энергетического объекта; предмет интенсивного государственного регулирования; предмет саморегулирования.

    Под строительством энергетического объекта следует понимать предпринимательскую деятельность, осуществляемую в том числе в процессе инвестиционной деятельности, определенными лицами, имеющими необходимые допуски на выполнение соответствующих работ, выдаваемые СРО, направленную на создание имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе добычи, переработки, производства и передачи энергии.

    Концепция правового регулирования отношений по строительству энергетических объектов должна охватывать все вышеуказанные значения и развиваться по следующим направлениям: правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства энергетических объектов, правовое регулирование инвестиционной деятельности в сфере строительства энергетических объектов, договорное регулирование, государственное регулирование, саморегулирование.

     

    § 3. Понятие модернизации энергетических объектов

     

    В Энергетической стратегии России на период до 2030 г. модернизация энергетических объектов указывается в числе основных задач, решение которых необходимо для создания инновационного и эффективного энергетического сектора страны, адекватного как потребностям растущей экономики в энергоресурсах, так и внешнеэкономическим интересам России, обеспечивающего необходимый вклад в социально ориентированное инновационное развитие страны <63>. Предусматривается модернизация и обновление мощностей атомных электростанций, гидроэлектростанций, расширенное строительство и модернизация основных производственных фондов в электроэнергетике (электростанции, электрические сети), развитие систем децентрализованного теплоснабжения с применением высокоэффективных конденсационных газовых и угольных котлов, когенерационных, геотермальных, теплонасосных и других установок.

    --------------------------------

    <63> Распоряжение Правительства РФ от 13.11.2009 N 1715-р "Об утверждении энергетической стратегии России на период до 2030 года" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5836.

     

    Несмотря на частое употребление термина "модернизация", его понятие законодательно не закреплено и употребляется в разных значениях. При таких обстоятельствах для определения правового содержания модернизации энергетических объектов следует выявить его возможные значения, отличия от строительства, реконструкции, капитального ремонта. Определенность в данных вопросах позволит также уточнить, какое законодательство применимо к регулированию деятельности по модернизации энергетических объектов.

    Термин "модернизация" используется в федеральных законах, в подзаконных актах, в международных соглашениях. Так, в Федеральном законе "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" <64> модернизация объектов атомной энергетики отнесена к видам деятельности, осуществляемым Корпорацией (п. 14 ч. 1 ст. 15); в Налоговом кодексе РФ <65> к основаниям для проведения работ по модернизации основных средств относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, сооружения повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами (абзац 2 п. 2 ст. 257); в Федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" указывается, что объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества (п. 1 ст. 3) <66>. В Положении по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденном Приказом Минфином РФ от 30 марта 2001 г. N 26н <67>, закреплено, что восстановление объекта основных средств может осуществляться посредством ремонта, модернизации, реконструкции (п. 26).

    --------------------------------

    <64> Федеральный закон от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" // СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6078.

    <65> Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть II. ФЗ от 05.08.2000 N 117-ФЗ // СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340.

    <66> Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

    <67> Приказ Министерства финансов Российской Федерации от 30 марта 2001 г. N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 // Российская газета. 16.05.2001.

     

    О модернизации энергетических объектов указывается в Долгосрочной программе развития торгового, экономического, промышленного и научно-технического сотрудничества между Российской Федерацией и Турецкой Республикой <68>, в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария об экономическом и научно-техническом сотрудничестве от 08.05.2007 <69> и ряде других международных соглашений.

    --------------------------------

    <68> Международный договор от 15.12.1997 "Долгосрочная программа развития торгового, экономического, промышленного и научно-технического сотрудничества между Российской Федерацией и Турецкой Республикой" // Бюллетень международных договоров. 1998. N 7.

    <69> Соглашение между правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария об экономическом и научно-техническом сотрудничестве от 08.05.2007 // Бюллетень международных договоров. 2009. N 10.

     

    На отсутствие четкости понятия модернизации, отсутствие общепризнанных подходов к классификации факторов, воздействующих на качественные преобразования и приоритеты модернизации, обращают внимание как в юридической, так и экономической литературе.

    В частности, можно указать на экономические исследования Л.П. Пидоймо, Т.А. Баяскалановой, Е.Н. Летягиной <70>. Так, Л.П. Пидоймо в качестве приоритета модернизации промышленных предприятий определяет научно-технический прогресс, достижение качественно нового, необходимого уровня развития посредством направленных базисных, радикальных нововведений <71>.

    --------------------------------

    <70> Пидоймо Л.П. Модернизация промышленных предприятий: теоретико-методологические основы, приоритеты, система планирования: Дис. ... д.э.н. Воронеж, 2005; Баяскаланова Т.А. Экономическое обоснование выбора варианта обновления основных производственных фондов предприятий промышленности: Автореф. дис. ... к.э.н. Иркутск. 2006; Летягина Е.Н. Организационно-экономический механизм технического перевооружения электроэнергетики. Н. Новгород, 2006.

    <71> Пидоймо Л.П. Указ. соч. С. 387.

     

    В юридической литературе данный вопрос исследован меньше. В частности, Е.П. Губин и П.Е. Губин, рассматривая вопросы модернизации российской экономики и права, отмечают, что в самом общем виде модернизация определяется как усовершенствование, обновление объекта, приведение его в соответствие с новыми требованиями и нормами, техническими условиями, показателями качества; достижение поставленных целей модернизации российской экономики возможно лишь при надлежащем правовом обеспечении <72>.

    --------------------------------

    <72> Губин Е.П., Губин П.Е. Модернизация российской экономики и право. Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии. М.: Юрист, 2010. С. 7 - 8.

     

    Именно поэтому в настоящем исследовании ставится задача определиться с правовым понятием модернизации в сфере развития энергетической инфраструктуры с учетом целей Энергетической стратегии России до 2030 г. Отсутствие четкого определения модернизации энергетического объекта, как в законодательстве РФ, так и в международных соглашениях, может повлечь неблагоприятные последствия для субъектов деятельности по модернизации (как российских компаний, так и иностранных), так как спор может коснуться самого предмета договора.

    Исходя из отдельных положений о модернизации, содержащихся в законах, подзаконных актах, международных соглашениях, можно сделать вывод о том, что к модернизации энергетических объектов относится деятельность по изменению технологических характеристик существующих энергетических объектов, с использованием результатов интеллектуальной деятельности. В ходе модернизации изменения могут коснуться и конструкторских характеристик существующего объекта, но это не является специфическим признаком модернизации. Отличие понятия модернизации от понятия строительства выражается в том, что под модернизацией как деятельностью понимается деятельность в отношении уже существующего энергетического объекта, в то время как под строительством согласно п. 13 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ понимается создание нового объекта - здания, строения, сооружения (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

    Модернизация отличается также от реконструкции и от капитального ремонта. Реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - это изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

    Капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - это замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (п. 14.2 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

    Введение в Градостроительный кодекс РФ понятия реконструкции линейных объектов, а также капитального ремонта данных объектов показывает, что данная деятельность связана с изменением параметров линейных объектов, причем реконструкция линейных объектов может потребовать изменения границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов.

    Таким образом, если при осуществлении реконструкции, капитального ремонта основная деятельность направлена на изменение параметров либо замену конструкций объекта капитального строительства или элементов таких конструкций, то при модернизации энергетических объектов капитальные конструкции могут и не затрагиваться, в любом случае это не является задачей, которая должна быть достигнута в результате модернизации энергетического объекта. Главное содержание модернизации заключается в совершенствовании энергетического объекта с использованием различных научно-технических достижений, в частности путем проведения таких работ в отношении энергетического оборудования, задействованного на энергетическом объекте.

    Модернизация энергетических объектов целесообразна, когда это позволяет улучшить технологические характеристики объекта, уменьшить вредные выбросы в окружающую среду, и осуществляется она при этом в более короткие сроки по сравнению с новым строительством и за меньшую стоимость <73>. Такие выводы были сделаны специалистами по результатам внедренных разработок ЛМЗ, реализованных при модернизации энергетических объектов, как на территории РФ, так и за рубежом <74>.

    --------------------------------

    <73> Лисянский А.С. Комплексная модернизация паровых турбин мощностью 200 и 300 МВт электрических станций: Дис. ... к.т.н. СПб., 2006. С. 33.

    <74> Гудков Н.Н. Проектирование, модернизация и унификация мощностных рядов паровых турбин ЛМЗ, отвечающих требованиям современной теплоэнергетики. СПб., 1997; Лисянский А.С. Комплексная модернизация паровых турбин мощностью 200 и 300 МВт электрических станций: Дис. ... к.т.н. СПб., 2006.

     

    Так, в работе Н.Н. Гудкова на примере модернизации паровой турбины мощностью 200 МВт (ТЭС "Тахколуото", Финляндия) по замене проточной части ЦНД с сохранением наружного корпуса показано, что при принятии технического решения о возможности продления ресурса турбоагрегата наиболее эффективными способами осуществления модернизации является замена отдельных элементов или целых цилиндров, в результате чего увеличивается не только надежность оборудования, но и улучшаются служебные характеристики турбины (мощность, организация регулируемых отборов пара и т.д.). Приведен также пример мероприятий по модернизации, разработанных на Ленинградском металлическом заводе, связанных с заменой проточной части отдельных цилиндров с сохранением наружного корпуса, организация регулируемых теплофикационных отборов, модернизация вспомогательных систем турбоустановки <75>. В качестве примеров проведения подобных работ помимо замены ТЭС "Тахколуото" (Финляндия) в данном исследовании указаны также работы по модернизации турбины К-100-90-6 на турбину мощностью 115 МВт с теплофикационным отбором на ТЭС Скавина (Польша), организацию теплофикационного отбора 60 Гкал/час на турбине К-300-170 ТЭС Агиос-Димитриос (Греция), замену ЦВД турбины ПТ-60-90 с изменением начального давления на 130 атм. и повышением мощности до 65 МВт на ТЭС Нефтехим-Бургас (Болгария).

    --------------------------------

    <75> Гудков Н.Н. Проектирование, модернизация и унификация мощностных рядов паровых турбин ЛМЗ, отвечающих требованиям современной теплоэнергетики: Дис. ... к.т.н. СПб., 1997. С. 22.

     

    В диссертационном исследовании А.С. Лисянского также приводятся примеры модернизации, осуществленной путем внедрения основного оборудования с улучшенными технико-экономическими показателями, т.е. уже по результатам проведенных исследований и конструкторских разработок, выполненном анализе технико-экономических показателей действующего оборудования, расчетов наиболее экономически выгодных вариантов осуществления модернизации. А.С. Лисянским отмечается, что модернизация должна предусматривать повышение надежности и ресурса всей турбоустановки, выбор наиболее экономически выгодных вариантов ее осуществления, а также быть комплексной. Автор обосновывает возможности многовариантной модернизации, охватывающей широкий диапазон от простого обновления узлов и компонентов до последовательной замены проточных частей цилиндров высокого, среднего, низкого давления, при сохранении статорных компонентов турбины и исходной тепловой схемы турбоустановки и приводит примеры энергетических объектов, на которых проводилась модернизация: Эстонская электростанция, Марыйская ГЭС (Туркмения), Белоярская АЭС (Россия), Азербайджанская ГРЭС <76>. Среди преимуществ модернизации А.С. Лисянский отмечает сохранение существующих габаритов главных корпусов, использование существующих фундаментов турбин, увеличение электрической мощности примерно на 10 - 15%, снижение удельного расхода топлива и вредных выбросов в окружающую среду, сокращенные сроки ввода модернизированных мощностей в 2 - 3 раза по сравнению с новым строительством, снижение на 30 - 60% удельной стоимости вводимых мощностей при модернизации по сравнению с новым строительством <77>. Данные преимущества являются сильным обоснованием в отношении применения модернизации.

    --------------------------------

    <76> Лисянский А.С. Комплексная модернизация паровых турбин мощностью 200 и 300 МВт электрических станций: Дис. ... к.т.н. СПб., 2006. С. 27 - 29, 33.

    <77> Там же. С. 25.

     

    Правовой анализ экономических исследований по вопросам модернизации предприятий промышленности показывает, что понятие модернизации рассматривается в ином, гораздо более широком смысле - как один из процессов преобразований промышленных предприятий с использованием радикальных нововведений. В любом случае при модернизации речь идет о замене (преобразовании) в содержательной части энергетического объекта, которая осуществляется с использованием научно-технических достижений, т.е. в тесной взаимосвязи с инновационной деятельностью.

    Модернизация энергетических объектов неразрывно связана с результатами инновационной деятельности, в то же время между деятельностью по модернизации и инновационной деятельностью имеются существенные отличия. В отличие от модернизации инновационная деятельность была предметом исследований как в области экономики <78>, так и в области права <79>. Правовая характеристика инновационной деятельности очень четко дана В.Ф. Попондопуло, который отмечает, что инновационная деятельность является рисковой деятельностью, что предопределяется и длительностью инновационного процесса, и тем, что инновационный продукт может быть ранее создан конкурентами и т.д. <80>.

    --------------------------------

    <78> Шумпетер Й. Теория экономического развития. М., 1982; Санта Б. Инновация как средство экономического развития. М., 1990; Кокурин Д.И. Инновационная деятельность. М., 2001; Медынский В.Г., Скамай Л.Г. Инновационное предпринимательство. М., 2002.

    <79> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского; Рос. акад. наук, Ин-т государства и права, Академ. правовой ин-т. М.: Волтерс Клувер, 2006.

    <80> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 596.

     

    О.А. Городов подчеркивает, что корректнее рассматривать инновацию как результат интеллектуальной деятельности (охраняемый либо неохраняемый), получивший воплощение в виде нового или усовершенствованного продукта, подлежащего реализации, нового или усовершенствованного технологического процесса, используемого в практической, в том числе предпринимательской, деятельности, либо воплощенный в новом подходе при решении социально-культурных, в том числе образовательных, задач <81>, а также делает вывод о том, что правильнее говорить не об инновационном предпринимательстве как самостоятельной разновидности инновационного процесса, а о предпринимательстве в инновационной сфере <82>.

    --------------------------------

    <81> Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. Т. 2. С. 141.

    <82> Городов О.А. Правовая инноватика (правовое регулирование инновационной деятельности). СПб., 2008. С. 31.

     

    По мнению Н.И. Михайлова, инновации являются собирательным понятием нововведений, в связи с этим предлагается учитывать, что они проявляются как научные, конструкторские или технологические идеи, принципы, механизмы, организационные решения, принципиально новые технологии, а также усовершенствования или рационализация применяемых технологий <83>.

    --------------------------------

    <83> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского; Рос. акад. наук, Ин-т государства и права, Академ. правовой ин-т. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 449.

     

    В связи с принятием Федерального закона от 21.07.2011 N 254-ФЗ в Федеральном законе "О науке и государственной научно-технической политике" появилось законодательное закрепление понятий инновации, инновационного проекта, инновационной инфраструктуры, инновационной деятельности <84>.

    --------------------------------

    <84> Федеральный закон от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" // СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137; Федеральный закон от 21.07.2011 N 254-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О науке и государственной научно-технической политике" // СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4602.

     

    Термины "инновация", "инновационная деятельность" определены в Постановлении Правительства РФ от 24.07.1998 N 832 "О Концепции инновационной политики Российской Федерации за 1998 - 2000 годы" <85>. Так, инновация определяется как конечный результат инновационной деятельности, получивший реализацию в виде нового или усовершенствованного продукта, реализуемого на рынке, нового или усовершенствованного технологического процесса, используемого в практической деятельности. Под инновационной деятельностью понимается процесс, направленный на реализацию результатов законченных научных исследований и разработок либо иных научно-технических достижений в новый или усовершенствованный продукт, реализуемый на рынке, в новый или усовершенствованный технологический процесс, используемый в практической деятельности, а также связанные с этим дополнительные научные исследования и разработки.

    --------------------------------

    <85> Постановление Правительства РФ от 24.07.1998 N 832 "О Концепции инновационной политики Российской Федерации за 1998 - 2000 годы" // Российская газета. 19.08.1998.

     

    Понятия инновационной деятельности, инновации были закреплены также в Модельном законе "Об инновационной деятельности", принятом на двадцать седьмом пленарном заседании МПА государств - участников СНГ. В данном Законе определены правовые, экономические основы регулирования инновационной деятельности в государствах - участниках СНГ. Согласно ст. 2 Модельного закона инновационная деятельность - деятельность, обеспечивающая создание и реализацию (введение в гражданский оборот) новаций (новшеств) и получение на их основе практического результата (нововведения) в виде новой продукции (товара, услуги), нового способа производства (технологии), а также реализованных на практике решений (мер) организационного, производственно-технического, социально-экономического и другого характера, оказывающих позитивное влияние на сферу производства, общественные отношения и сферу управления обществом <86>.

    --------------------------------

    <86> Модельный закон об инновационной деятельности от 16.11.2006 // Информационный бюллетень Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ. 2007. N 39.

     

    Согласно дополнениям, внесенным с 26 июля 2011 г. в ст. 2 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике", под инновацией понимается введение в употребление нового или значительно улучшенного продукта (товара, услуги) или процесса, нового метода продаж или нового организационного метода в деловой практике, организации рабочих мест или во внешних связях. Закон не содержит положений о том, каким документом (документами) должна подтверждаться инновация. Данный вопрос является важным еще на предварительной стадии согласования проекта о возможности осуществления модернизации энергетического объекта, когда необходимо выяснить основания, возможности выполнения соответствующих работ, стоимость проекта, стоимость инновации, ее принадлежности, условия приобретения инновации. Учитывая стоимость контрактов на модернизацию, строительство энергетических объектов, такие сделки зачастую требуют одобрения тем или иным органом управления компании - стороны договора, соответственно, для принятия решения необходимо представить членам органа управления необходимые документы, обосновывающие целесообразность сделки. Едва ли можно ожидать принятия членами органа управления положительного решения при отсутствии подтверждающих документов <87>.

    --------------------------------

    <87> Согласно ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрена ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

     

    Как видно из определения, предусмотренного в Федеральном законе "О науке и государственной научно-технической политике", инновация должна представлять собой продукт, процесс, метод, введенные в употребление. Требования к критерию "введенные в употребление" в данном Законе не детализируются, как не детализируется и понятие значительности улучшения продукта (товара, услуги). В положениях Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике" не поясняется, что должно подтверждать новизну метода продаж или организационного метода в деловой практике.

    Некоторую ясность в данный вопрос вносят положения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <88>. Согласно ч. 4 ст. 4 данного Закона критерии отнесения товаров, работ, услуг к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки такой продукции устанавливаются федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности. Таким образом, критерии инновации должны будут устанавливаться не на законодательном уровне, а уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

    --------------------------------

    <88> Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4571.

     

    На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что для принятия решения о проведении модернизации и ее осуществления требуется законченный результат инновационной деятельности. В то же время в Федеральном законе "О науке и государственной научно-технической политике" не указывается о защите прав на инновацию. Перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, закрепленный в ст. 1225 ГК РФ, на сегодняшний день исчерпывающий, понятия инновации в этом перечне пока нет со всеми вытекающими правовыми последствиями.

    В отношении понятия инновационной деятельности следует отметить, что в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике" под инновационной деятельностью понимается деятельность (включая научную, технологическую, организационную, финансовую и коммерческую деятельность), направленная на реализацию инновационных проектов, а также на создание инновационной инфраструктуры и обеспечение ее деятельности. Таким образом, законодатель предусматривает, что данная деятельность должна быть направлена на реализацию инновационных проектов, но при этом не закрепляет обязательности достижения конкретного результата в определенный срок. Основным отличием инновационной деятельности от модернизации является то, что решение о проведении инновационных разработок может приниматься при понимании того, что данная деятельность обладает повышенным риском, результат может быть не достигнут, достижение результата может затянуться на долгий период времени, а может, как отмечалось выше, быть получен кем-то иным в более ранние сроки <89>. При этом результатом деятельности по модернизации энергетического объекта должен быть своевременно полученный овеществленный результат в виде имущественного объекта, обладающего новыми технологическими характеристиками по отношению к энергетическому объекту до модернизации.

    --------------------------------

    <89> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 596.

     

    Учитывая вышеуказанные особенности модернизации энергетических объектов, к модернизации энергетического объекта может быть отнесена предпринимательская деятельность, направленная на совершенствование имеющегося энергетического объекта с использованием достижений науки и техники, результатом которой является получение энергетического объекта с новыми технологическими характеристиками. Под достижениями науки и техники в данном определении понимаются охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК РФ), на которые, согласно ст. 1226 ГК РФ признаются интеллектуальные права.

    В случае, когда работы по модернизации затрагивают конструктивные элементы энергетического объекта, на такие работы должны распространяться требования для проведения работ по строительству. В то же время работы по модернизации, не затрагивающие конструктивные элементы, в любом случае проводятся на опасном промышленном объекте, и отсутствие правовой регламентации такой деятельности недопустимо.

    Необходимо обратить внимание на то, что осуществление деятельности по строительству возможно при соблюдении определенных требований, в том числе наличия допуска на осуществление определенного вида работ, получения разрешения на строительства, соблюдения требований в части безопасности строительства, соблюдения стандартов, правил СРО. Учитывая характер работ по модернизации и то, что они осуществляются на опасном промышленном объекте, было бы целесообразным распространение имеющихся требований, а соответственно, и мер государственной поддержки, положений инвестиционного законодательства, также и на деятельность по модернизации энергетических объектов. При проведении данной деятельности с нарушением требований законодательства и норм СРО на нарушителей должна распространяться предусмотренная законом административная, уголовная ответственность, а также применяться меры дисциплинарного воздействия СРО.

    Отношения, которыми опосредуется деятельность по модернизации энергетических отношений, имеют много общего с отношениями, которыми опосредуется деятельность по строительству энергетических объектов.

    Деятельность по модернизации также опосредуется как частноправовыми отношениями, так и публично-правовыми отношениями. В то же время сфера частноправовых и публично-правовых отношений, опосредующих деятельность по модернизации энергетических объектов, существенно расширена за счет включения в данные отношения лиц, обладающих правами на результаты интеллектуальной деятельности, из числа уполномоченных государственных органов (федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, товарных знаков, а также функции по контролю в сфере правовой охраны и использования результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, является Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент)) <90>, соответственно, более широкой является и законодательная база, регулирующая деятельность по модернизации энергетических объектов, которой должны охватываться и нормы по защите прав на результаты интеллектуальной деятельности.

    --------------------------------

    <90> Постановление Правительства РФ от 16.06.2004 N 299 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" // СЗ РФ. 2004. N 26. Ст. 2668.

     

    Рассматривая вопросы, связанные с понятийным аппаратом в строительной деятельности, следует отметить, что в настоящее время нет и единообразия в понятийном аппарате в отношении деятельности, связанной с созданием новых объектов капитального строительства или с тем или иным изменением их качественных и (или) конструктивных характеристик. Так, например, в Градостроительном кодексе РФ имеются понятия строительства, реконструкции, капитального ремонта, а в Федеральном законе "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" сформулированы требования промышленной безопасности также и к расширению и техническому перевооружению (ст. 8). При этом, несмотря на закрепленные требования, понятийный аппарат данного Закона состоит только из трех позиций и включает в себя согласно ст. 3 понятия промышленной безопасности опасных производственных объектов, аварии на опасном производственном объекте и инцидента.

    В Налоговом кодексе РФ выделяются лишь основания для выполнения работ по достройке, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения основных средств (ст. 257). При этом согласно Положению по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 в разделе "Восстановление основных средств" указано, что восстановление объекта основных средств может осуществляться посредством ремонта, модернизации, реконструкции <91>. Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации предусмотрено, что на каждом энергетическом объекте должны быть организованы техническое обслуживание, плановые ремонт и модернизация оборудования, зданий, сооружений и коммуникаций энергоустановок, однако понятийный аппарат отсутствует <92>.

    --------------------------------

    <91> Приказ Минфина РФ от 30.03.2001 N 26-н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 // Российская газета. 16.05.2001.

    <92> Приказ Министерства энергетики РФ от 19 июня 2003 г. N 229 "Об утверждении Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 43.

     

    Отсутствие единообразия в определении деятельности, связанной со строительством и модернизацией опасного производственного объекта, увеличивает риски возникновения различных спорных ситуаций между всеми лицами, участвующими в такой деятельности.

    Интересно отметить, что в законодательстве СССР определения понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения (модернизация тогда рассматривалась как деятельность в ходе технического перевооружения) были установлены совместным письмом Госплана СССР, Госстроя СССР, Стройбанка СССР и ЦСУ СССР от 8 мая 1984 г. N НБ-36-Д-23/Д/144/6-14 в соответствии с поручением Совета Министров СССР от 21 декабря 1983 г. <93>.

    --------------------------------

    <93> Письмо Госплана СССР от 08.05.1984 N НБ-36-Д // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1985. N 1.

     

    По нашему мнению, понятие модернизации энергетических объектов может быть определено следующим образом: это предпринимательская деятельность, направленная на изменение качества технологических характеристик существующего имущественного объекта, непосредственно используемого в процессе добычи, переработки, производства, передачи энергии, осуществляемая с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, результатом которой является получение энергетического объекта с новыми технологическими характеристиками.

    Представляется, что в настоящее время введение понятия модернизации целесообразно на законодательном уровне. Законодательное закрепление понятия модернизации должно повлечь за собой согласование различных смежных законодательных актов, внесение в них дополнений: инвестиционное законодательство, законодательство о промышленной безопасности, административное, уголовное и др. Дополнение существующего законодательства требованиями в части осуществления модернизации энергетических объектов отвечает в первую очередь главному стратегическому ориентиру долгосрочной государственной энергетической политики, которым является энергетическая безопасность, а также позволит более эффективно осуществлять инвестиционные проекты по модернизации существующих энергетических объектов.

    В распоряжении Правительства РФ от 17.11.2008 N 1662-р "Об утверждении Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года" указывается, что необходимость укрепления потенциала российского топливно-энергетического комплекса, его модернизации, развития ресурсной базы и инфраструктуры требует значительных финансовых ресурсов, что может привести к повышению уровня издержек в экономике <94>. Не случайно в Прогнозе инвестиций в развитие топливно-энергетического комплекса Энергетической стратегии закреплено, что при модернизации существующих и строительстве новых атомных электростанций и гидроэлектростанций, а также в случаях, если в силу региональных особенностей энергокомпании не являются самодостаточными и инвестиционно привлекательными, будут в соответствии с утвержденными программными документами привлекаться государственные средства.

    --------------------------------

    <94> Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008 N 1662-р "Об утверждении Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года" // СЗ РФ. 2008. N 47. Ст. 5489.

     

    Дальнейшее развитие правового регулирования модернизации энергетических объектов должно осуществляться по аналогии с развитием правового регулирования строительства энергетических объектов и охватывать следующие аспекты: модернизация как вид предпринимательской деятельности, как составная часть инвестиционной деятельности, как предмет договора на осуществление модернизации энергетического объекта, как одно из направлений государственного регулирования, как предмет саморегулирования.

     

    § 4. Понятие энергетического объекта как объекта отношений

    по строительству и модернизации

     

    Термин "энергетический объект" означает объект строительства вне зависимости от отраслевой принадлежности, как то: объект нефтяного комплекса, газовой промышленности, угольной промышленности, электроэнергетики, атомной энергетики, теплоснабжения, объект, функционирующий на основе использования возобновляемых источников энергии.

    Для исследования понятия энергетического объекта необходимо выяснить ряд вопросов: определиться с характеристиками и свойствами данного понятия; с тем, что он собой представляет с правовой точки зрения как результат строительства и модернизации; являются ли такие объекты объектами недвижимого имущества; имеются ли особые требования к строительству и модернизации таких объектов ввиду их назначения?

    Так, М.И. Брагинский, характеризуя строительство как особую отрасль материального производства, подчеркивает, что конечный продукт строительства представляет собой недвижимость, прочно связанную с землей, индивидуальную (даже если она построена по типовому проекту) и рассчитанную по общему правилу на продолжительную, многолетнюю эксплуатацию <95>. С.С. Занковский отмечал, что строительный подряд - это договор, самым тесным образом связанный с публичным правом, так как его результатом является создание (реконструкция) недвижимости <96>.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

     

    <95> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд., стер. М.: Статут, 2008. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 102.

    <96> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 309.

     

    Специальное законодательство (в сфере электроэнергетики, газоснабжения, теплоснабжения, атомной энергетики) в одних случаях использует термин "энергетические объекты", определяя их перечень, в других - приводится только перечень соответствующих объектов.

    Так, в ст. 3 Федерального закона "Об электроэнергетике" дается перечень объектов электроэнергетики: имущественные объекты, непосредственно используемые в процессе производства, передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике и сбыта электрической энергии, в том числе объекты электросетевого хозяйства. Соответственно, объектами строительства в этой сфере являются электростанции, энергоблоки, энергоустановки, линии электропередачи и т.п.

    В ст. 3 Федерального закона "Об использовании атомной энергии" <97> под объектами атомной энергии понимаются ядерные установки, сооружения с ядерными реакторами, включая атомные станции, суда и другие плавсредства, космические и летательные аппараты, другие транспортные и транспортабельные средства, ряд других объектов.

    --------------------------------

    <97> Федеральный закон от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" // Российская газета. 28.11.1995.

     

    В ряде других законов понятие объекта энергетики не используется. Например, в Федеральном законе "О газоснабжении в Российской Федерации" <98> не используется понятие объекта энергетики, объекта газоснабжения, но закреплено понятие системы газоснабжения, под которой понимается имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных и централизованно управляемых производственных и иных объектов, предназначенных для добычи, транспортировки, хранения, поставок газа (ст. 2).

    --------------------------------

    <98> Федеральный закон от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667.

     

    Закон РФ "О недрах" не содержит понятийного аппарата в отношении имущества, используемого для добычи, переработки, транспортировки нефти. Федеральный закон "О теплоснабжении" использует понятия источника тепловой энергии (т.е. устройства, предназначенного для производства тепловой энергии, - п. 3 ст. 2), тепловой сети (т.е. совокупности устройств, включая центральные тепловые пункты, насосные станции, предназначенные для передачи тепловой энергии теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок, - п. 5 ст. 2); системы теплоснабжения (т.е. совокупности источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок, технологически соединенных тепловыми сетями, - п. 14 ст. 2) <99>. В Федеральном законе "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организации угольной промышленности" дана лишь характеристика организации по добыче (переработке) угля (горючих сланцев), которая отличается высокой капиталоемкостью, инерционностью производственного цикла, требующих периодической реконструкции.

    --------------------------------

    <99> Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" // Российская газета. 30.07.2010.

     

    Несмотря на различия вышеприведенных законодательных формулировок, можно выделить некоторые общие черты понятия энергетического объекта: это неразрывная связь с землей, что позволяет отнести данные объекты к объектам недвижимости. Согласно п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

    В то же время следует отметить, что энергетические объекты включают также атомные суда и другие плавсредства, которые не имеют связи с землей и перемещение которых не влечет ущерба их назначению. В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические суда. В данном пункте также предусмотрено, что законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

    В проекте Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Проект Гражданского кодекса РФ) явствует, что в данную статью предлагается внести изменения, среди которых, в частности, положение о том, что к воздушным и морским судам, судам внутреннего плавания, космическим объектам применяются правила о недвижимых вещах, если иное не установлено законом и не вытекает из существа указанных объектов гражданских прав <100>.

    --------------------------------

    <100> URL: http://asozd2.duma.gov.ru.

     

    Некоторая унификация понятийного аппарата в отношении энергетических объектов представлена в п. 9 ст. 2 Федерального закона "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" <101>, который устанавливает организационные и правовые основы в сфере обеспечения безопасности объектов топливно-энергетического комплекса в РФ. Здесь отсутствует только указание на объекты атомной энергетики. Под объектами топливно-энергетического комплекса понимаются объекты электроэнергетики, нефтедобывающей, нефтеперерабатывающей, нефтехимической, газовой, угольной, сланцевой и торфяной промышленности, а также объекты нефтепродуктообеспечения, теплоснабжения и газоснабжения. Под охраняемыми объектами топливно-энергетического комплекса понимаются здания, строения, сооружения, иные объекты топливно-энергетического комплекса, а также прилегающие к ним территории и акватории в пределах границ, установленных в соответствии с законодательством РФ.

    --------------------------------

    <101> Федеральный закон от 21.07.2011 N 256-ФЗ "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" // СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4604.

     

    В указанном Законе выделено понятие линейных объектов топливно-энергетического комплекса как системы линейно-протяженных объектов топливно-энергетического комплекса (электрические сети, магистральные газопроводы, нефтепроводы и нефтепродуктопроводы), предназначенных для обеспечения передачи электрической энергии, транспортировки газа, нефти и нефтепродуктов. В Законе предусматривается проведение категорирования объектов топливно-энергетического комплекса с учетом степени потенциальной опасности совершения акта незаконного вмешательства и его возможных последствий (ст. 5).

    Для целей данного Закона объединяющим признаком различных объектов топливно-энергетического комплекса является их значимость для экономики страны и безопасности жизнедеятельности населения.

    Данным Законом введено также понятие критических элементов объекта топливно-энергетического комплекса, под которыми понимаются потенциально опасные элементы (участки) объекта топливно-энергетического комплекса, совершение акта незаконного вмешательства в отношении которых приведет к прекращению нормального функционирования объекта топливно-энергетического комплекса, его повреждению или аварии на объекте топливно-энергетического комплекса. Из данного определения следует, что критический элемент представляет собой такую часть объекта топливно-энергетического комплекса, без которой объект не может функционировать. В таком случае речь идет о составной части неделимой вещи, понятие которой имеется в п. 2 ст. 133 Проекта Гражданского кодекса РФ и сформулировано следующим образом: "...составной частью неделимой вещи признается то, что обычно относится к ее составу и не может быть отделено от вещи без ее разрушения, повреждения или изменения ее назначения" <102>.

    --------------------------------

    <102> URL: http//asozd2.duma.gov.ru.

     

    Характеризуя энергетические объекты как объекты капитального строительства, следует отметить, что соответствующее понятие содержится в п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, согласно которому объектом капитального строительства являются здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек. В ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ содержится перечень опасных и технически сложных объектов, к которым относятся и энергетические объекты, в частности объекты использования атомной энергии, в том числе ядерные установки, линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более, тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше, опасные производственные объекты, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются опасные вещества в количествах, превышающих предельные согласно приложениям 1 и 2 к Федеральному закону "О промышленной безопасности опасных производственных объектов".

    В соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" опасные производственные объекты подлежат регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов <103>. Согласно Постановлению Правительства РФ от 24.11.1998 N 1371 "О регистрации объектов в государственном реестре опасных производственных объектов" регистрация опасных производственных объектов возложена на Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору <104>. Приказом данной службы от 5 марта 2008 г. N 131 утверждены Методические рекомендации по осуществлению идентификации опасных производственных объектов, в Приложении N 1 к которым утвержден также перечень опасных производственных объектов тепло- и электроэнергетики <105>. Необходимо отметить, что государственный орган осуществляет проверку правильности идентификации опасных производственных объектов, проведение которой осуществляется самими организациями, эксплуатирующими опасные производственные объекты.

    --------------------------------

    <103> Федеральный закон от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3588.

    <104> Постановление Правительства РФ от 24.11.1998 N 1371 "О регистрации объектов в государственном реестре опасных производственных объектов" // СЗ РФ. 1998. N 48. Ст. 5938.

    <105> Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 05.03.2008 N 131 "Об утверждении Методических рекомендаций по осуществлению идентификации опасных производственных объектов" // Справочник специалиста по охране труда. 2009. N 1.

     

    Таким образом, энергетические объекты, как правило, являются объектами недвижимого имущества, объектами капитального строительства, опасными производственными объектами, а также охраняемыми объектами топливно-энергетического комплекса. Все эти характеристики энергетических объектов, требования к ним должны быть надлежащим образом учтены и урегулированы законодательством.

    При этом нельзя не отметить возникающие на практике спорные ситуации в связи с толкованием установленных законами вышеуказанных требований. Так, требования Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" об идентификации данных объектов были предметом разногласий между владельцами энергетических объектов и уполномоченным государственным органом. Предметом рассмотрения арбитражными судами был спор по заявлению хозяйственного общества об оспаривании предписаний Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в части возложения на заявителя обязанности по составлению перечня опасных производственных объектов и осуществлению их идентификации согласно "Административному регламенту по регистрации производственных объектов и ведению государственного реестра опасных производственных объектов", осуществлению регистрации опасных производственных объектов в государственном реестре опасных производственных объектов. Общество полагало, что данные требования неосновательны, а идентификация и регистрация трансформаторных подстанций является необоснованным отвлечением денежных средств заявителя. Данные доводы были отклонены судом, который указал, что требования уполномоченного государственного органа основаны на положениях Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" <106>.

    --------------------------------

    <106> Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 N А51-6770/200834-152, Определение ВАС РФ от 12.11.2009 N ВАС-14475/09.

     

    Перечень типовых видов опасных производственных объектов для целей регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов размещен на официальном сайте Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору <107>. Так, например, согласно данному перечню к опасным производственным объектам нефтегазодобывающего комплекса отнесены: участок ведения буровых работ (в пояснении указано, что в состав объекта входят все буровые установки организации, осуществляющей ведение буровых работ), фонд скважин (в пояснении указано, что в состав объекта входят скважины всех категорий, замерные устройства, блок распределения воды, блок закачки химреагентов), площадка буровой установки, включая буровые суда, площадка (цех, установка) газоперерабатывающего завода <108>.

    --------------------------------

    <107> URL: http//www.gosnadzor.ru.

    <108> URL: http//www.gosnadzor.ru.

     

    В отношении опасного производственного объекта эксплуатирующей организацией должна быть разработана и утверждена декларация промышленной безопасности. Данный документ предполагает всестороннюю оценку риска аварии на опасном производственном объекте, анализ достаточности принятых мер по предупреждению аварий, по обеспечению готовности организации к эксплуатации опасного производственного объекта в соответствии с требованиями промышленной безопасности (ст. 14 Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов"). Декларация промышленной безопасности должна быть разработана в составе проектной документации и проходит государственную экспертизу. Наличие декларации промышленной безопасности обязательно для получения лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов. В соответствии с Федеральным законом "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" технические устройства, применяемые на опасном производственном объекте, подлежат сертификации или декларированию соответствия на соответствие требованиям промышленной безопасности в установленном законодательством РФ о техническом регулировании порядке (ст. 7) <109>.

    --------------------------------

    <109> Федеральный закон от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3588.

     

    Законодательство о промышленной безопасности и безопасности объектов топливно-энергетического комплекса свидетельствует о тенденции усиления государственного контроля, с одной стороны, и возложения дополнительных обязанностей на владельцев энергетических объектов - с другой. Так, Федеральным законом "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" установлены следующие обязанности владельцев энергетических объектов: предусмотреть на стадиях проектирования и строительства объектов топливно-энергетического комплекса осуществление специальных мер по безопасному функционированию таких объектов и уменьшению последствий чрезвычайных ситуаций; составить паспорт безопасности объектов топливно-энергетического комплекса по установленной данным Законом форме; обеспечить физическую защиту объектов топливно-энергетического комплекса, в том числе строящегося объекта, который после ввода в эксплуатацию будет отнесен к объектам высокой категории опасности.

    Если энергетический объект представляет собой недвижимое имущество, право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ним. Правовую основу государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним составляет в том числе Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <110>.

    --------------------------------

    <110> Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Российская газета. 30.07.1997.

     

    Указанный Закон не содержит каких-либо отдельных положений об особенностях порядка регистрации объектов энергетики, относящихся к недвижимому имуществу. Однако имеются Методические рекомендации о порядке проведения государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества - энергетические производственно-технологические комплексы электростанций и электросетевые комплексы <111>. В Методических рекомендациях энергетические производственно-технологические комплексы электростанций и электросетевые комплексы определены как объекты недвижимого имущества, с учетом того, что в состав сооружения могут входить разнородные вещи, образующие единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, и рассматриваемые как одна вещь. В данном документе сделана отсылка к ст. 134 ГК РФ, согласно которой действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное. Анализируемый документ распространяется также на случаи, когда в состав сооружения как сложной вещи входят объекты движимого и недвижимого имущества, образующие единое целое и предназначенные для преобразования механической энергии воды в электрическую энергию или химической энергии топлива в электрическую энергию или электрическую энергию и тепло, а также предназначенные для преобразования электрической энергии и передачи ее на расстояние по линиям электропередачи. В данном подзаконном акте электрические комплексы и энергетические производственно-технологические комплексы электростанций отнесены к недвижимому имуществу со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.

    --------------------------------

    <111> Приказ Минюста России от 30.10.2001 N 289/422/224/243; Приказ Минимущества России от 30.10.2001 N 289/422/224/243; Приказ Минэкономразвития от 30.10.2001 N 289/422/224/243; Приказ Госстроя от 30.10.2001 N 289/422/224/243 "Об утверждении методических рекомендаций о порядке проведения государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества - энергетические производственно-технологические комплексы электростанций и электросетевые комплексы" // ИС "Техэксперт".

     

    С учетом положений Федерального закона "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" о критических элементах, участках объектов топливно-энергетического комплекса представляется, что в случае, если объекты топливно-энергетического комплекса состоят из различных вещей, образующих одно целое, предполагающее их использование по общему назначению, то они будут рассматриваться как сложная вещь, в состав которой могут входить и неделимые вещи, имеющие критические элементы (участки).

    Такая особенность, присущая линейным объектам, как протяженность, нашла отражение в Постановлении Правительства РФ от 22.11.2006 N 710, в соответствии с которым были внесены изменения в Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Поскольку с учетом протяженности данные объекты могут быть расположены на территории более одного регистрационного округа, в связи с чем в графе "Адрес (местоположение)" указываются наименования соответствующих субъектов РФ, на территории которых линейное сооружение расположено <112>.

    --------------------------------

    <112> Постановление Правительства РФ от 18.02.1998 N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963.

     

    Так, А.С. Лалетина, исследуя правовые признаки магистральных газопроводов и определяя их как единый неделимый производственно-хозяйственный комплекс, состоящий из линейных сооружений и связанных с ними иных неотъемлемых технологических объектов инфраструктуры газопровода, предназначенный для безопасной транспортировки газа от границ места его добычи (производства) до места потребления, хранения, переработки, передачи в другие газопроводы, на иной вид транспорта, соответствующий по своим техническим характеристикам требованиям, предъявляемым к магистральным газопроводам, делает вывод о том, что газопроводы могут выступать как неделимые вещи, подразделяемые на монолитные вещи и функционально неделимые вещи и на составные вещи, делящиеся на сложные вещи и главные вещи с принадлежностями <113>.

    --------------------------------

    <113> Лалетина А.С. Правовой режим газопроводов как объектов предпринимательского права: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2011. С. 13.

     

    В соответствии с п. 1 ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" регистрация права собственности на энергетический объект как объект недвижимого имущества осуществляется на основании документов, подтверждающих его создание.

    Согласно ч. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ документом, удостоверяющим выполнение строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта градостроительному плану земельного участка или в случае строительства линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

    Для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимы документы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, в том числе правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка или в случае строительства линейного объекта проект планировки территории, проект межевания территории, разрешение на строительство, акт приемки объекта капитального строительства на основании договора.

    В этой связи хотелось бы отметить, что перечисленные документы должны быть предоставлены для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, но не при обращении в регистрирующий орган с заявлением о регистрации права собственности на построенный объект. Данное обстоятельство было предметом разногласий энергетической компании (ЗАО "Газпром нефть Оренбург") и регистрирующего органа (Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Оренбургской области), когда регистрирующий орган, несмотря на предоставление заявителем разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, получил отказ в связи с непредставлением документов, подтверждающих право пользования земельным участком <114>. Судами было установлено, что заявитель обратился в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации права собственности на созданный объект недвижимого имущества - соединительные трубопроводы от скважины N 1010-1 до соединительных трубопроводов от скважины N 1010, приложив к заявлению разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, кадастровый паспорт объекта, разрешение на строительство, соглашение о временном занятии земли. Регистрирующим органом были запрошены документы, подтверждающие право пользования земельным участком на время строительства и ввода в эксплуатацию соединительных трубопроводов. В связи с непредставлением запрошенных документов заявителю было отказано в регистрации права собственности на построенный объект. Удовлетворяя требования заявителя об оспаривании отказа в регистрации права собственности, суды учитывали, что заявитель представил в регистрирующий орган разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. Поскольку данное разрешение выдается уполномоченным органом после предоставления в том числе правоустанавливающих документов на земельный участок и данное разрешение не было оспорено и признано недействительным, отказ регистрирующего органа был признан незаконным, при этом в постановлении ФАС Уральского округа отмечено, что регистрирующий орган, при затребовании дополнительных документов, вышел за пределы полномочий, определенных Законом о государственной регистрации.

    --------------------------------

    <114> Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.09.2010, Постановление ФАС Уральского округа от 26.11.2011 по делу N А47-2077/2010; Определение ВАС РФ от 05.05.2011, дело N ВАС-5044/11 // URL: http://www.ras.arbitr.ru.

     

    В то же время отсутствие документов, свидетельствующих о том, что на земельном участке разрешено осуществлять строительство объектов недвижимого имущества, будет препятствием для признания права собственности на самовольную постройку. В соответствии с п. 3 ст. 222 ГК РФ право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. ОАО "Уралсибнефтепровод" осуществил строительство здания маслонасосной в виде пристройки к зданию нефтенасосной ТОН-II в 1999 г. в соответствии с планом "Техническое перевооружение насосной нефтепровода ТОН-II на НПС Челябинск", на арендуемом земельном участке, предоставленном для эксплуатации зданий и сооружений производственной площадки. Приемка законченного строительством объекта была осуществлена рабочей комиссией. Полагая, что возведенный объект является самовольной постройкой и право на него подлежит признанию за ОАО "Уралсибнефтепровод", так как общество является арендатором соответствующего земельного участка, данное общество в соответствии с п. 3 ст. 222 ГК РФ обратилось в арбитражный суд с иском о признании права собственности на построенный объект. Суд отказал в удовлетворении исковых требований, мотивируя отказ тем, что истец не представил доказательств принятия мер к получению разрешения на строительство спорного объекта как до начала создания спорного объекта, так и во время проведения работ; суд указал на неверное толкование истцом норм материального права, так как норма п. 3 ст. 222 ГК РФ не предусматривает возможность узаконения самовольной постройки, находящейся на арендованном земельном участке, предоставленном для эксплуатации существующего объекта недвижимости, а иное противоречило бы принципу единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов в соответствии с п. 5 ст. 1 Земельного кодекса РФ <115>.

    --------------------------------

    <115> Решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.12.2009, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда; Постановление ФАС Уральского округа от 22.06.2010 по делу N А76-20418/2009; Определение ВАС РФ от 08.11.2010, дело N ВАС-11652/10 // URL: http://ras.arbitr.ru.

     

    Практика разрешения споров, связанных с применением п. 3 ст. 222 ГК РФ, нашла соответствующее отражение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 22 от 29.04.2010 <116>.

    --------------------------------

    <116> Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Российская газета. 21.05.2010.

     

    В.А. Алексеев, исследуя различные аспекты правового режима недвижимого имущества и государственной регистрации прав, обращает внимание на то, что в ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" указан лишь перечень оснований регистрации, и предлагает сформулировать определение правоустанавливающего документа для указания признаков, по которым этот документ можно выделить из ряда других документов, содержащих сведения о недвижимости и ее владельцах <117>. В настоящее время ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" содержит перечень оснований для государственной регистрации прав.

    --------------------------------

    <117> Алексеев В.А. Недвижимое имущество: правовой режим и государственная регистрация прав: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2008. С. 15.

     

    Необходимо также отметить, что в соответствии с Земельным кодексом РФ земли, предназначенные для эксплуатации объектов энергетики, составляют самостоятельную категорию <118>. При этом следует обратить внимание на различия в категориях земель для топливно-энергетического комплекса. В соответствии с п. 2 ст. 89 ЗК РФ в целях обеспечения деятельности организаций и объектов энергетики могут предоставляться земельные участки для: 1) размещения гидроэлектростанций, атомных станций, ядерных установок, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, тепловых станций и других электростанций, обслуживающих их сооружения и объекты; 2) размещения объектов электросетевого хозяйства и иных определенных законодательством РФ об электроэнергетике объектов электроэнергетики.

    --------------------------------

    <118> Земельный кодекс РФ. Федеральный закон от 25.10.2001 N 136-ФЗ // Российская газета. 30.10.2001 (далее также - ЗК РФ).

     

    Земельные участки для строительства нефте- и газопроводов, систем газоснабжения относятся к категории земель транспорта (ст. 90 ЗК РФ). При этом в соответствии с п. 8 ст. 90 ЗК РФ земельные участки, предоставленные под строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов трубопроводного транспорта, из состава земель других категорий не подлежат переводу в категорию земель транспорта и предоставляются на период осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта таких объектов. После ввода в эксплуатацию объектов трубопроводного транспорта земельные участки, предоставленные на период осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта таких объектов, возвращаются собственникам земельных участков. На земельные участки, где размещены подземные объекты трубопроводного транспорта, относящиеся к линейным объектам, оформление прав собственников объектов трубопроводного транспорта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не требуется. У собственников земельных участков возникают ограничения прав в связи с установлением охранных зон таких объектов.

    Для обеспечения безопасного и безаварийного функционирования, безопасной эксплуатации объектов электроэнергетики, систем газоснабжения, нефтепроводов устанавливаются охранные зоны с особыми условиями использования земельных участков независимо от категорий земель, в состав которых входят эти земельные участки. Порядок установления таких охранных зон для отдельных видов объектов и использования соответствующих земельных участков определяется Правительством РФ <119>.

    --------------------------------

    <119> См., напр.: Постановление Правительства РФ от 24 февраля 2009 г. N 160 "О порядке установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон" // СЗ РФ. 2009. N 10. Ст. 1220.

     

    Проблемы, вызванные разногласиями по вопросам о признании права собственности на энергетические объекты в связи с их неразрывной связью с землей, характерны не только для объектов, строящихся на территории РФ, но и за рубежом. Многочисленные вопросы о правовом статусе сетей энергоснабжения дискутируются и немецкими исследователями. Например, Х. Манэ пишет, что в Германии отсутствует специальное нормативное регулирование вопросов, касающихся права собственности на сети энергоснабжения, в связи с чем возникает вопрос о том, являются ли сети энергоснабжения существенными составными частями земельного участка, через которые они пролегают, или являются мнимыми составными частями и оставляют за собой особый правовой статус <120>. В исследовании Х. Манэ отмечается, что имеется судебная практика, согласно которой сети энерго- и газоснабжения являются существенными составными частями земельного участка. Данный вывод основывается на положении абзаца 1 § 94 Гражданского уложения Германии, согласно которому к существенным составным частям земельного участка принадлежат вещи, прочно связанные с землей <121>. В то же время, согласно абзацу 2 § 95 Гражданского уложения Германии вещи, присоединенные к строению лишь для временных целей, не принадлежат его составным частям. Х. Манэ отмечает, что в соответствии с господствующей в Германии юридической доктриной сети энерго- и газоснабжения соединяются с чужими земельными участками для временных целей и являются мнимыми составными частями имущества.

    --------------------------------

    <120> Манэ Х. Отношения собственности на сети. Энергетическое право России и Германии: сравнительно-правовое исследование / Под ред. П.Г. Лахно, Ф.Ю. Зеккера. М.: Юрист. С. 439 - 441.

    <121> Гражданское уложение Германии. 3-е изд., перераб. / Пер. с нем., введение, научн. ред. В. Бергман. М.: Волтерс Клувер, 2008.

     

    Помимо таких характеристик энергетических объектов, как объект капитального строительства, объект недвижимого имущества, опасный производственный объект, охраняемый объект топливно-энергетического комплекса, энергетический объект может быть охарактеризован и как объект капитальных вложений. В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <122>, к объектам капитальных вложений относятся находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Согласно п. 2 ст. 3 указанного Закона запрещаются капитальные вложения в объекты, создание и использование которых не соответствуют законодательству Российской Федерации.

    --------------------------------

    <122> Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

     

    Из понятия, предусмотренного в п. 1 ст. 3 анализируемого Закона, явствует, что понятием объекта капитального вложения охватывается как вновь создаваемое, так и модернизируемое имущество. К сожалению, во всех иных вышеуказанных нормативных актах каких-либо понятий, уточнений в отношении модернизируемых объектов не предусмотрено. Отсутствие понятия модернизации энергетических объектов, понятия объектов модернизации имеет негативное значение, так как может провоцировать разногласия по многим вопросам, в том числе: создается ли в результате модернизации новая вещь? Меняется ли кадастровая стоимость объекта модернизации как объекта недвижимости? В каком порядке должны осуществляться изменения в декларацию безопасности опасного промышленного объекта? Какие документы в отношении модернизированного объекта должны отражать результат модернизации? Может ли быть такой объект зарегистрирован в качестве объекта "незавершенной модернизации" по аналогии с объектами незавершенного строительства в случае консервации работ по модернизации? Данные вопросы обусловлены тем, что при модернизации параметры существующего объекта могут не затрагиваться, но при этом будут изменены технологические характеристики, позволяющие добывать, производить большее количество энергии, чем на существующем объекте до модернизации.

    Общим для создаваемого энергетического объекта и для модернизируемого энергетического объекта является то, что результатом строительства и модернизации является овеществленный результат, имущественный объект, обладающий следующими характеристиками: опасный и технически сложный объект капитального строительства, объект капитальных вложений, объект недвижимости, опасный производственный объект, охраняемый объект топливно-энергетического комплекса и, что самое главное - выполняющий определенную энергетическую функцию (добыча, производство, передача того или иного вида энергии).

    Энергетический объект как объект строительства и модернизации должен отвечать не только требованиям энергетического законодательства, но также требованиям градостроительного законодательства, законодательства в области промышленной, энергетической, экологической безопасности.

    На основании вышеизложенного может быть сделан вывод о необходимости законодательного закрепления понятия энергетического объекта как объекта строительства и модернизации.

    При этом под энергетическим объектом как объектом строительства понимается имущественный объект, созданный в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе градостроительного, предназначенный для добычи, переработки, производства, переработки, передачи различных видов энергии.

    Под энергетическим объектом как объектом модернизации понимается имущественный объект, созданный на базе существующего энергетического объекта в соответствии с требованиями действующего законодательства, наделенный по сравнению с существующим энергетическим объектом до модернизации новыми качественными характеристиками, в отношении добычи, переработки, производства, передачи различных видов энергии.

    Энергетический объект как результат строительства после ввода в эксплуатацию должен быть включен в определенные государственные реестры, в том числе Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, реестр опасных промышленных объектов, реестр объектов топливно-энергетического комплекса.

     

    Глава 2. ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СТРОИТЕЛЬСТВА

    И МОДЕРНИЗАЦИИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ

     

    § 1. Общая характеристика источников правового регулирования

    строительства и модернизации энергетических объектов

     

    Правовое регулирование отношений, возникающих при строительстве и модернизации энергетических объектов, осуществляется различными источниками права. При этом источники права и их виды изменяются в зависимости от этапов развития общества, государства и права, особенностей правовых систем <123>.

    --------------------------------

    <123> Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2009. С. 507.

     

    В юридической литературе высказываются различные точки зрения в отношении видов источников права. Так, существует позиция, что к источникам права могут быть отнесены только такие правила, которые обладают по крайней мере тремя признаками: обязательным характером, многократностью применения, всеобщим характером (рассчитаны на неопределенный круг лиц), и поэтому к источникам права не могут быть отнесены судебная практика, локальные нормативные акты юридических лиц, а также договоры <124>. В соответствии с другой точкой зрения, к числу источников гражданского права относятся и локальные нормативные акты юридических лиц, и договоры <125>.

    --------------------------------

    <124> См.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. 7-е изд., перераб. и доп. / В.В. Байбак, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев; под ред. Ю.К. Толстого. М., 2009. Т. 1. С. 38.

    <125> См.: Гражданское право. Ч. 1 / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 48.

     

    Например, В.В. Лаптев относит к источнику предпринимательского (хозяйственного) права предпринимательское законодательство, отмечая, что нормы предпринимательского права содержатся, как правило, в федеральных законах и иных нормативных актах <126>. В.В. Лаптевым также выделяются локальные нормативные акты, в частности уставы предприятий, которые используются для регулирования предпринимательской деятельности <127>. Н.Д. Егоров выделяет среди источников права законы, подзаконные акты, комплексные нормативные акты, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, обычаи делового оборота <128>. М.Н. Марченко отмечает среди наиболее важных источников права правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры, нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства общественными организациями, прецеденты <129>. Г.И. Муромцев рассматривает следующие источники права: обычай, судебный прецедент, судебная практика, закон, доктрина, принципы права, нормативный договор <130>. А.В. Поляков, Е.В. Тимошина отмечают, что в нормативистско-этатистской доктрине принято выделять такие источники права, как нормативный правовой акт (законный и подзаконный акты), судебный прецедент, правовой обычай, правовая доктрина, нормативный договор <131>. В.Ф. Попондопуло указывает, что источниками коммерческого права являются: нормативные правовые акты; общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, обычаи делового оборота, судебная практика и доктрина <132>. И.В. Ершова выделяет следующие источники предпринимательского права: Конституция РФ, кодексы РФ, федеральные законы, подзаконные нормативные правовые акты, постановления Верховного Совета РФ, нормативные правовые акты СССР, акты субъектов РФ, локальные нормативные акты, обычаи делового оборота, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры <133>.

    --------------------------------

    <126> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. Рос. акад. наук. Ин-т государства и права. Академ. правовой ун-т. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 31.

    <127> Указ. соч. С. 37.

    <128> Гражданское право: Учебник: В 3 т., 7-е изд., перераб. и доп. под ред. Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2009. т. 1, С 44 - 46, 48 - 49.

    <129> Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М.: Проспект, 2011. С. 506.

    <130> Проблемы общей теории права и государства: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма-ИНФРА-М, 2010. С. 292.

    <131> Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб.: Издательский Дом СПб. гос. ун-т, Издательство юридического факультета СПб. гос. ун-та, 2005. С. 288.

    <132> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 57.

    <133> Ершова И.В. Предпринимательское право: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юриспруденция, 2011. С. 14 - 16.

     

    Таким образом, в правовой литературе рассматриваются различные источники права, причем по вопросу о том, что может быть отнесено к источникам права, а что нет, и на сегодняшний день имеются дискуссии, что вполне обоснованно, поскольку, как верно отмечает Г.А. Гаджиев, формы объективирования правовых норм постоянно усложняются, дифференцируются, в результате чего система источников права развивается <134>.

    --------------------------------

    <134> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 343.

     

    Данный довод подтверждается и на примере источников правового регулирования строительства энергетических объектов, к которым в настоящее время относятся: Конституция РФ, федеральные законы, подзаконные нормативные акты, акты саморегулируемых организаций (далее - СРО), содержащие нормы права, локальные акты юридических лиц, содержащие нормы права, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ, обычаи делового оборота, судебные акты высших судебных инстанций, доктрина, в части применения норм иностранного права.

    Единый нормативно-правовой акт, регулирующий деятельность по строительству и модернизации энергетических объектов, отсутствует. С одной стороны, это объяснимо, поскольку такой акт в силу специфики объекта строительства и модернизации в идеале должен охватывать различные правовые аспекты, в том числе вопросы обеспечения безопасности (энергетической безопасности, промышленной безопасности, безопасности строительных работ), способы обеспечения эффективной инвестиционной деятельности в сфере строительства и модернизации энергетических объектов. С другой стороны, не может не беспокоить возможность обеспечения надлежащего правового регулирования рассматриваемых отношений разрозненными нормативными актами, содержащими разный понятийный аппарат, различные критерии энергетических объектов.

    Проводя правовой анализ разнообразных источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, следует, прежде всего, остановиться на характеристике нормативных правовых актов, соответствии их структуры и содержания природе отношений по строительству и модернизации энергетических объектов. Классификация нормативных правовых актов может быть проведена по различным основаниям: по юридической силе данных актов, по масштабу их действия, по их назначению и другим <135>.

    --------------------------------

    <135> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М.: Норма, 2008. С. 58.

     

    Так, по юридической силе нормативные правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативные правовые акты. Среди источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов из числа кодификационных законов следует указать ГК РФ, Градостроительный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, КоАП РФ, УК РФ, из других федеральных законов - Федеральный закон от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" <136>; Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <137>; Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" <138>; Федеральный закон от 21.07.2011 N 256-ФЗ "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" <139>; Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" <140>; Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" <141>; Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <142>.

    --------------------------------

    <136> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3588.

    <137> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.

    <138> СЗРФ. 2010. N 1. Ст. 5.

    <139> СЗРФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4604.

    <140> СЗРФ. 1996. N 1. Ст. 18.

    <141> Российская газета. 26.07.2005.

    <142> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

     

    Наиболее подробное регулирование деятельности по строительству энергетических объектов осуществляется Градостроительным кодексом РФ. В силу специфики объектов строительства данные объекты выделены в отдельной ст. 48.1 Градостроительного кодекса как особо опасные и технически сложные объекты.

    Основной задачей законов является обеспечение стабильности осуществления соответствующего вида деятельности. В этой связи нельзя не отметить проблемы, имеющиеся в регулировании деятельности по строительству и модернизации энергетических объектов на законодательном уровне. Эти проблемы обусловлены, прежде всего, отсутствием необходимых законодательных определений (например, понятий модернизации, энергетического объекта, участка, элемента данного объекта <143>, государственно-частного партнерства <144>) и требований (например, требований к регламентации деятельности по модернизации).

    --------------------------------

    <143> Федеральный закон "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса", закрепляющий понятие объектов топливно-энергетического комплекса, не распространяется на объекты атомной промышленности, а введенные термины участка и элемента объекта топливно-энергетического комплекса не содержат определений и требований к идентификации и оформлению.

    <144> Отсутствует понятие ГЧП на уровне федерального закона, притом что понятия ГЧП, закрепленные в законах субъектов РФ, различаются.

     

    Данные обстоятельства не могут не сказываться на полноте правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, учитывая, что среди источников правового регулирования строительства энергетических объектов имеется большое количество подзаконных нормативных актов <145>. Так, во исполнение Федерального закона "О безопасности топливно-энергетического комплекса" приняты Постановление Правительства РФ от 22.12.2011 N 1107 "О порядке формирования и ведения реестра объектов топливно-энергетического комплекса" <146>; Приказы Минэнерго РФ от 13.12.2011 N 592 "Об утверждении перечня объектов топливно-энергетического комплекса, обеспечение безопасности которых осуществляется исключительно организацией Минэнерго России" <147> и от 13.12.2011 N 587 "Об утверждении перечня работ, непосредственно связанных с обеспечением безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" <148>.

    --------------------------------

    <145> См.: Постановления Правительства РФ: от 24.03.2011 N 207 "О минимально необходимых требованиях к выдаче саморегулируемыми организациями свидетельств о допуске к работам на особо опасных и технически сложных объектах капитального строительства, оказывающим влияние на безопасность указанных объектов" (СЗ РФ. 2011. N 14. Ст. 1932); от 29.10.2010 N 870 "Об утверждении технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления" (СЗ РФ. 2010. N 45. Ст. 5853); от 03.02.2010 N 50 "О федеральной целевой программе "Ядерные энерготехнологии нового поколения на период 2010 - 2015 годов и на перспективу до 2020 года" (СЗ РФ. 2010. N 7. Ст. 758); от 01.12.2009 N 977 "Об инвестиционных программах субъектов электроэнергетики" (СЗ РФ. 2009. N 49. Ст. 5978); Приказ Минрегионразвития от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (Российская газета. 26.04.2010); Приказы Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору: от 29.01.2007 N 37 "О порядке подготовки и аттестации работников организаций, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору" (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 16); от 05.07.2011 N 356 "Об утверждении формы свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (Российская газета. 26.08.2011); от 16.06.2008 N 414 "Об утверждении и введении в действие Типовой программы инспекции при проведении государственного строительного надзора на объектах использования атомной энергии" (Нормирование в строительстве и ЖКХ. 2008. N 4).

    <146> Постановление Правительства РФ от 22.12.2011 N 1107 "О порядке формирования и ведения реестра объектов топливно-энергетического комплекса" // СЗ РФ. 2012. N 1. Ст. 149. Данные Правила вступают в силу со дня вступления в силу постановления Правительства РФ, определяющего исходные данные для проведения категорирования объекта, порядок его проведения и критерии категорирования объекта топливно-энергетического комплекса.

    <147> Приказ Минэнерго РФ от 13.12.2011 N 592 "Об утверждении перечня объектов топливно-энергетического комплекса, обеспечение безопасности которых осуществляется исключительно организацией Минэнерго России" (документ зарегистрирован в Минюсте РФ, в силу не вступил, не опубликован).

    <148> Приказ Минэнерго РФ от 13.12.2011 N 587 "Об утверждении перечня работ, непосредственно связанных с обеспечением безопасности объектов топливно-энергетического комплекса" // Российская газета. 01.02.2012.

     

    Несмотря на обилие принимаемых подзаконных актов, отсутствие единообразия понятийного аппарата и положений, учитывающих особенности строительства и модернизации энергетических объектов на уровне федеральных законов, препятствует дальнейшей разработке необходимой регламентации данной деятельности на уровне подзаконных актов. В этой связи представляется целесообразным принятие единого комплексного федерального закона, регулирующего отношения по строительству опасных производственных объектов в сфере энергетики, на основе которого будет осуществляться детальная регламентация на уровне подзаконных актов.

    Следует учитывать также то, что в связи с развитием института саморегулирования и наделением законодателем особыми публичными функциями СРО, в том числе в сфере строительства, количество источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов расширено за счет актов СРО, содержащих нормы права.

    В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" стандарты и правила СРО могут включать и дополнительные, по сравнению с имеющимися нормами законодательства, нормы регулирования предпринимательской деятельности <149>. СРО согласно положениям Градостроительного кодекса РФ уполномочены определять отдельные условия конкретных договоров подряда, включая, в частности, условия, касающиеся страхования, которые должны быть включены в договор (ст. ст. 55.1 - 55.5). Данным правом, предоставленным законодателем, СРО пользуются, что подтверждается положениями утвержденных СРО актами. Из содержания данных актов следует, что требования СРО распространяются не только на членов данных организаций, но и на иных лиц, в частности страховые компании.

    --------------------------------

    <149> Российская газета. 06.12.2007.

     

    Так, например, СРО НП "Объединение организаций, осуществляющих строительство, реконструкцию и капитальный ремонт энергетических объектов, сетей и подстанций "ЭНЕРГОСТРОЙ" утверждены Требования к страхованию членами НП "ЭНЕРГОСТРОЙ" рисков, связанных с выполнением строительно-монтажных работ, в которых определяются основные требования к условиям страхования строительно-монтажных работ, в том числе в части обязанностей страховой компании <150>. Требования к условиям страхования, обязательные для страховых компаний, содержатся и в Правилах иных СРО, в том числе СРО НП по строительству нефтегазовых объектов "Нефтегазстрой" <151>. Соответственно, акты СРО занимают свое особое место среди источников правового регулирования предпринимательской деятельности, в том числе в сфере строительства энергетических объектов.

    --------------------------------

    <150> URL: http://www.sro-ess.ru.

    <151> URL: http://www.npngs.ru.

     

    По нашему мнению, для дальнейшего развития правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов необходима четкая регламентация взаимодействия уполномоченных государственных органов и СРО.

    В связи с принятием Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", к которым относятся многие субъекты предпринимательской деятельности в сфере энергетики, являющиеся основными заказчиками строительства и модернизации энергетических объектов, существенно усилено значение внутренних (локальных) актов юридических лиц в регулировании предпринимательской деятельности, в частности, в сфере строительства и модернизации энергетических объектов. Указанные субъекты могут устанавливать в Положениях о закупках иные (помимо аукциона и конкурса) способы закупок, а также порядок проведения таких закупок (ч. 9 ст. 4 данного Закона). Положения о закупках, утверждаемые указанными в этом Законе субъектами предпринимательской деятельности, должны быть размещены на официальных сайтах данных компаний (ч. 1 ст. 4 Закона). При таких обстоятельствах Положения о закупках товаров, работ, услуг, утверждаемые отдельными видами юридических лиц, приобретают значение правил предпринимательской деятельности, которыми должны будут руководствоваться потенциальные поставщики и подрядчики, в том числе иностранные.

    Для совершенствования правового регулирования отношений строительства и модернизации энергетических объектов важное значение имеет также анализ структуры соответствующего законодательства с точки зрения деления его на общие и специальные нормативные акты. Такое подразделение отражает соотношение однородных по природе норм разных нормативных правовых актов одного уровня <152>. Например, нормы об объектах недвижимого имущества, содержащиеся в ГК РФ и в Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", или нормы, регулирующие отношения по заключению договора на торгах, - в ГК РФ и в Федеральном законе "О защите конкуренции".

    --------------------------------

    <152> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М.: Норма, 2008. С. 63.

     

    Так, в частности, нарушение правил проведения торгов, предметом которых было право на заключение договора на строительство и модернизацию энергетических объектов, может быть основанием для признания торгов недействительными. В соответствии с п. 2 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги <153>. Согласно ч. 4 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

    --------------------------------

    <153> В проекте Гражданского кодекса РФ данное положение предлагается дополнить словами "и применение последствий, предусмотренных статьей 167 настоящего Кодекса" // URL: http://asozd2.duma.gov.ru.

     

    Необходимо обратить внимание и на соотношение норм ГК РФ и Градостроительного кодекса РФ, касающихся строительства. Например, нормы ГК РФ о строительном подряде (§ 3 главы 37) и нормы Градостроительного кодекса РФ в отношении правил саморегулирования, которыми могут устанавливаться условия, подлежащие включению в договор подряда и обеспечивающие защиту интересов заказчиков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (п. 1 ч. 12 ст. 55.5); нормы ГК РФ о страховании объекта строительства, о страховании имущества, страховании ответственности за причинение вреда (ст. 742 главы 37) и нормы Градостроительного кодекса РФ о правилах саморегулирования в отношении требований о страховании гражданской ответственности, требований о страховании связанных с выполнением строительно-монтажных работ рисков (п. п. 3, 4 ч. 12 ст. 55.5).

    В Гражданском кодексе регламентируются частноправовые отношения, в Градостроительном - публично-правовые отношения, однако данные нормы оказывают существенное влияние на частноправовые отношения и подтверждают тенденцию усиления публично-правового регулирования в сфере строительства.

    С одной стороны, вышеуказанные нормы Градостроительного кодекса РФ ограничивают свободу договора, с другой стороны, их появление обусловлено характером строительно-монтажных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

    Нормы Градостроительного кодекса РФ закрепляют полномочия СРО по установлению требований о страховании, которые исходя из содержания данных норм должны будут соблюдать не только члены данной организации, но и страховые компании.

    Следует отметить, что в п. 2 ст. 927 ГК РФ в случаях, когда законом на указанных в нем лиц возлагается обязанность страховать в качестве страхователей жизнь, здоровье или имущество других лиц либо свою гражданскую ответственность перед другими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (обязательное страхование), страхование осуществляется путем заключения договоров в соответствии с правилами главы 48 (страхование). В данном пункте также закреплено, что для страховщиков заключение договоров страхования на предложенных страхователем условиях не является обязательным.

    Такой оговорки в Градостроительном кодексе РФ нет, так же как нет и указаний на применение к градостроительным отношениям норм гражданского права, что отмечалось в правовых исследованиях <154>.

    --------------------------------

    <154> Оганов А.И. Роль гражданско-правовых норм в регулировании градостроительных отношений: Автореф. дис. ... к.ю.н. Краснодар, 2009.

     

    Приведенные примеры соотношений норм, касающихся строительства, свидетельствуют о том, что наиболее сложной проблемой правового регулирования является соблюдение баланса норм, регулирующих частноправовые отношений, и норм, регулирующих публично-правовые отношения.

    В то же время для регулирования отношений по строительству объектов капитального строительства, особенно для строительства особо опасных, технически сложных объектов, существенную роль будут играть нормы, составляющие предмет публичного права.

    Источниками правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов являются международные договоры. Из многосторонних международных договоров нельзя не отметить Венскую конвенцию о международной купле-продаже товаров 1980 г. <155>, Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г. <156>, Нью-Йоркскую конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. <157>. Среди двусторонних договоров можно отметить и специальные (отраслевые) договоры, и договоры о научно-техническом сотрудничестве, договоры о взаимной защите капиталовложений. Среди двусторонних договоров имеются и межгосударственные, и межправительственные, и межведомственные соглашения <158>.

    --------------------------------

    <155> Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. // Вестник ВАС РФ. 1994. N 14.

    <156> Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года // Ведомости СССР. 1960. N 46.

    <157> Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. // Ведомости СССР. 1968. N 40.

    <158> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария об экономическом и научно-техническом сотрудничестве от 8 мая 2007 г. // Бюллетень международных договоров. 2009. N 10; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой Республики о сотрудничестве в отраслях топливно-энергетического комплекса от 6 декабря 2001 г. // Бюллетень международных договоров. 2004. N 8; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о сотрудничестве в отраслях топливно-энергетических комплексов от 24 декабря 1992 г. // Бюллетень международных договоров. 1994. N 6; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о сотрудничестве в области топлива и энергии от 15 февраля 1996 г. // Бюллетень международных договоров. 1997. N 5.

     

    Особенностью объекта строительства и отношений по строительству данных объектов обусловлено использование в качестве источников правового регулирования обычаев делового оборота. Данные источники правового регулирования применяются при осуществлении поставок импортного оборудования (условия поставки Инкотермс) <159>, при осуществлении подрядчиком всего комплекса работ и передаче заказчику объекта, готового к эксплуатации (условия ФИДИК - контракты Turnkey), при осуществлении подрядчиком работ, включающих инжиниринг, проектирование, строительство, а иногда и менеджмент проекта (условия ФИДИК - ИПС/ИПСМ контракты) <160>.

    --------------------------------

    <159> Международные правила для использования торговых терминов. Инкотермс. 2010. Публикация ICC N 715 // Пер. с англ. Н.Г. Вилковой. М.: ИнфотропикМедиа, 2010.

    <160> Conditions of contract for EPC/TURNKEY Projects. First edition. Published by International Federation of Consulting Engineers. Geneva. 1999.

     

    Рассматривая вопросы об источниках правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, нельзя не указать на возрастающее значение судебных актов высших судебных инстанций и судебной практики <161>.

    --------------------------------

    <161> Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" // URL: http://www.ras.arbitr.ru; Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Новые законы и нормативные акты - приложение к "Российской газете". 2008. N 32; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 22.04.2009. N 70.

     

    Что касается доктрины - общепризнанного научного взгляда по поводу решения какого-либо правового вопроса, то, на наш взгляд, она также может быть источником права <162>. Так, в соответствии с п. 1 ст. 14 АПК РФ арбитражный суд при применении норм иностранного права устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

    --------------------------------

    <162> См. также: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 57.

     

    В работе известного французского ученого Рене Давида и его последовательницы К. Жоффре-Спинози подчеркивается, что доктрина влияет на законодателя, являясь косвенным источником права, но доктрина играет роль и в применении закона, где было бы трудно отрицать за ней качество источника права, и выделяется, что доктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов <163>. Т.М. Яблочков в Курсе международного гражданского процессуального права указывает, что теоретическая доктрина в области международного права проявляет свой авторитет с еще большей пользой, чем во всех других отраслях права, вследствие отсутствия высшей власти, воля которой могла бы импонировать на все государства <164>.

    --------------------------------

    <163> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 2009. С. 121.

    <164> Яблочков Т.М. Труды по международному частному праву. М.: Статут, 2009. С. 55.

     

    Таким образом, правовое регулирование строительства и модернизации энергетических объектов осуществляется различными источниками права.

    Существенная нагрузка приходится на законы и подзаконные акты, на акты СРО и локальные акты юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в данной сфере. Одной из наиболее сложных проблем является проблема гармоничной взаимосвязи и непротиворечивости источников правового регулирования.

    С учетом того что деятельность по строительству и модернизации энергетических объектов опосредуется как частноправовыми, так и публично-правовыми отношениями, имеются и некоторые различия в соотношениях источников регулирования.

    Так, для сферы частноправовых отношений характерно применение всех вышеуказанных источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, причем существенная роль отводится обычаям делового оборота, а также локальным актам отдельных юридических лиц.

    Для сферы публично-правовых отношений характерно применение федеральных законов, подзаконных актов, принимаемых публичными органами, а также актов, принимаемых СРО, наделенными особыми публичными полномочиями.

    Как верно отмечает В.Ф. Яковлев, "важнейшее направление совершенствования законодательства - оптимизация соотношения частного и публичного права. Во всех правовых системах присутствует как частное, так и публичное правовое регулирование. Без этого невозможно функционирование современной экономики. Без частного права не могут существовать институты рынка, тогда как сами эти институты не будут эффективно работать без публично-правового регулирования. Основа рынка - конкуренция, условия которой создаются, в частности, с помощью антимонопольного законодательства. Во всех странах мира эффективно применяется публично-правовое регулирование, которое не подминает под себя частное право. Мы привыкли частное и публичное право противопоставлять, тогда как задача состоит в их правильном соотношении, в том, чтобы научиться их эффективно сочетать, применять в совокупности" <165>.

    --------------------------------

    <165> Яковлев В.Ф. Совершенствование экономического законодательства и его правоприменения // Хозяйство и право. 2005. N 7. С. 6.

     

    Вопросы совершенствования системы законодательства, определения наиболее оптимальных форм правового регулирования предпринимательской деятельности в различных сферах были предметом многочисленных правовых исследований.

    Ю.К. Толстой справедливо обращает внимание, что разногласия по вопросу о совершенствовании законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, сводятся к тому, должно ли регулирование коммерческой деятельности происходить на уровне отдельных специальных законов или оно может быть поднято на уровень обобщающего законодательного акта типа Коммерческого или Предпринимательского кодекса, в котором могут быть представлены как правовые нормы, обеспечивающие организационные предпосылки коммерческой деятельности, так и нормы, регулирующие осуществление этой деятельности, в том числе и нормы, развивающие и конкретизирующие нормы ГК об указанной деятельности, которые явно недостаточны для ее полноценного урегулирования <166>.

    --------------------------------

    <166> Толстой Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. N 2. С. 143.

     

    Рассматривая вопрос о кодификации хозяйственного законодательства, Ю.К. Толстой отмечает, что реализовать принцип сочетания централизованного управления с хозяйственной самостоятельностью и инициативой можно лишь на путях подготовки комплексных законодательных актов <167>.

    --------------------------------

    <167> Толстой Ю.К. Проблемы совершенствования гражданского и хозяйственного законодательства // Правоведение. 1983. N 2. С. 38.

     

    При исследовании энергетического законодательства В.Ф. Попондопуло справедливо указывает, что законодательство, регулирующее деятельность в сфере энергетики, не может не носить комплексного характера, так как деятельность в сфере энергетики порождает не только горизонтальные (гражданско-правовые), но и вертикальные (административно-правовые) отношения, связанные, например, с установлением контроля за соблюдением специальных требований к энергетическим организациям, антимонопольным, тарифным, техническим регулированием в этой сфере и т.д. <168>.

    --------------------------------

    <168> Попондопуло В.Ф. Энергетическое право и энергетическое законодательство: общая характеристика, тенденции развития // Энергетика и право. М.: Юрист, 2008. С. 207.

     

    Законодательство в сфере строительства и модернизации энергетических объектов также не может не носить комплексного характера, причем по сравнению с энергетическим законодательством массив законодательства, регулирующего деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, существенно шире за счет градостроительного законодательства, законодательства в сфере инвестиционной деятельности, промышленной безопасности. Обилие разрозненных актов требует проведения их систематизации и выработки единого понятийного аппарата, непротиворечивых правил, регулирующих различные аспекты строительства и модернизации, в том числе требования к осуществлению данной разновидности предпринимательской деятельности, к безопасности осуществления работ по строительству и модернизации, к энергетической и промышленной безопасности, к инвестиционной деятельности в данной сфере.

    Как справедливо отмечает С.С. Занковский, инвестиционная привлекательность энергетической сферы прямо связана с состоянием законодательства об инвестициях, и прежде всего с его определенностью, так как основная проблема заключается в стабильности правового режима инвестиций, и в связи с этим обращает внимание на необходимость изучения резервов совершенствования инвестиционного законодательства, которые могут быть связаны с минимизацией исключений из общего правила о стабильности инвестиционного режима, с расширением круга инвестиционных проектов; с увеличением сроков неприменения к инвестициям неблагоприятных для них изменений законодательной ситуации, с устранением исполнительной власти от нормотворчества в этой сфере, с принятием соответствующих правил на уровне закона <169>.

    --------------------------------

    <169> Занковский С.С. Энергетическая безопасность России: правовые вопросы // Энергетическое право. 2006. N 2. С. 64 - 65.

     

    Н.Д. Егоров верно подчеркивает, что принятие комплексных нормативных актов оправданно в тех случаях, когда требуется согласовать содержание норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения, возникающие в одной и той же сфере деятельности <170>.

    --------------------------------

    <170> Гражданское право: Учебник: В 3 т. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. Т. 1. С. 47.

     

    М.И. Клеандров указывает на необходимость различного сочетания отраслевого и комплексного регулирования отношений, возникающих в области предпринимательской деятельности <171>.

    --------------------------------

    <171> Клеандров М.И. Нефтегазовое законодательство в системе российского права. Новосибирск: Наука; Сибирская издательская фирма РАН, 1999. С. 64.

     

    Существенную пользу в правовом регулировании многосторонних аспектов деятельности по строительству и модернизации энергетических объектов может оказать унификация законодательства в данной сфере и принятие соответствующего комплексного федерального закона, поскольку предпринимательство не терпит нестабильности, поэтому следует стремиться облечь правила о нем в максимально стабильные нормативные правовые формы - унифицированные законы.

    В сфере строительства и модернизации энергетических объектов в унификации нуждаются прежде всего понятийный аппарат (определения энергетического объекта, его участка, элемента, модернизации), положения, регламентирующие деятельность по модернизации, положения об условиях сотрудничества в рамках ГЧП для реализации проектов в сфере строительства и модернизации, имеющих общегосударственное значение, основы правовой регламентации деятельности по модернизации и распространение на данную деятельность требований градостроительного законодательства, в том числе в части саморегулирования, а также мер ответственности, предусмотренных административным и уголовным законодательством, возможность создания многовидовых СРО, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации и строительство особо опасных, технически сложных энергетических объектов.

    Далее приводится подробное рассмотрение отдельных источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов.

     

    § 2. Нормативные правовые акты, регулирующие отношения

    в сфере строительства и модернизации

    энергетических объектов

     

    Энергетическая стратегия России на период до 2030 г. предусматривает принятие нормативных правовых актов, обеспечивающих реализацию основных положений данной Стратегии. Среди первоочередных направлений совершенствования законодательства обозначены стимулирование и поддержка стратегических инициатив хозяйствующих субъектов в инвестиционной, инновационной, энергосберегающих сферах, тарифное, налоговое, таможенное, антимонопольное регулирование, введение системы перспективных технических регламентов, национальных стандартов и норм, повышающих управляемость и стимулирующих реализацию важнейших приоритетов и ориентиров развития энергетики.

    Нормативные правовые акты являются основным источником права в странах романо-германской правовой семьи, что объясняется их преимуществами в сравнении с другими источниками права: общий характер содержащихся в них предписаний, рассчитанных на многократное применение, возможность охвата широких сфер общественной жизни, относительная быстрота процедуры их принятия, изменения или отмены, высокая техника систематизации и кодификации <172>.

    --------------------------------

    <172> См.: Муромцев Г.И. Проблемы общей теории права и государства: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 298.

     

    Правовое регулирование отношений в сфере строительства и модернизации энергетических объектов осуществляется большим количеством нормативных правовых актов, включая Гражданский кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, Федеральный закон "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", Федеральный закон "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса", Федеральный закон "О техническом регулировании", указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты Министерства энергетики РФ, Министерства регионального развития РФ, Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), других государственных органов. Нельзя не упомянуть также нормы законов, которыми установлена ответственность за нарушение законодательства в сфере строительства энергетических объектов, промышленной безопасности, нарушение правил безопасности при проведении строительных работ и др.

    Так, главой 9 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований промышленной безопасности, нарушение требований проектной документации и иных документов в области строительства, нарушение установленного порядка строительства объекта капитального строительства, ввода его в эксплуатацию.

    В соответствии со ст. 216 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за нарушение правил безопасности при ведении строительных работ.

    Следует также отметить, что к отношениям по строительству и модернизации энергетических объектов применяется земельное, лесное, водное законодательство, законодательство об особо охраняемых природных территориях, об охране окружающей среды, об охране объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов России, иное законодательство РФ.

    Учитывая такой большой массив законодательных актов в сфере строительства энергетических объектов, актуальной становится задача по их систематизации. Систематизация законодательства является важнейшей и постоянной задачей в области права <173>. Для того чтобы ориентироваться в огромном количестве нормативных источников, оперативно извлекать из них нужную правовую информацию, государственные органы, должностные лица и все иные субъекты права вынуждены постоянно проводить работу по учету и поддержанию в актуальном состоянии действующего нормативного материала, в связи с чем необходимо систематизировать нормативные правовые акты, т.е. осуществлять деятельность по упорядочению правовой материи в определенную целостную систему путем ее соответствующей обработки <174>. К.К. Лебедев верно отмечает, что отсутствие систематизации законодательства приводит к нестабильности правового регулирования предпринимательских отношений <175>.

    --------------------------------

    <173> Яковлев В.Ф. Совершенствование экономического законодательства и его правоприменения. С. 7.

    <174> Москалькова Т.Н., Черников В.В. Нормотворчество: Научно-практическое пособие. М.: Проспект, 2011. С. 370.

    <175> Лебедев К.К. Основные задачи современного развития законодательства о предпринимательской деятельности // Правовое регулирование предпринимательской деятельности в рыночной экономике. М.: Юрист, 2008. С. 106.

     

    Для проведения систематизации нормативных правовых актов в рассматриваемой сфере необходимо прежде всего провести их учет, чем занимается Ростехнадзор. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 N 401 Ростехнадзор является органом государственного регулирования безопасности при использовании атомной энергии, уполномоченным на осуществление федерального государственного надзора в области использования атомной энергии; уполномоченным органом в области промышленной безопасности (органом федерального государственного надзора в области промышленной безопасности); органом федерального государственного энергетического надзора; органом федерального государственного строительного надзора <176>.

    --------------------------------

    <176> Постановление Правительства РФ от 30.07.2004 N 401 "О Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору" // СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3348.

     

    Ростехнадзор утвердил раздел I "Технологический, строительный, энергетический надзор" Перечня нормативных правовых актов и нормативных документов, относящихся к сфере деятельности Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по состоянию на 1 июля 2011 г., который содержит сведения о нормативных правовых актах и нормативных документах по вопросам, отнесенным к компетенции данной службы в сфере в том числе строительного надзора <177>. Из содержания данного перечня явствует, что к ведению службы относятся: 67 федеральных законов, 11 указов Президента РФ, 144 постановления и распоряжения Правительства РФ, более 200 нормативных правовых актов и нормативных документов различных федеральных органов исполнительной власти.

    --------------------------------

    <177> Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 28.07.2011 N 435 "Об утверждении раздела I "Технологический, строительный, энергетический надзор" Перечня нормативных правовых актов и нормативных документов, относящихся к сфере деятельности Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по состоянию на 1 июля 2011 г." // URL: http://www.gosnadzor.ru.

     

    Ростехнадзор утвердил также раздел II "Государственное регулирование безопасности при использовании атомной энергии" <178>, который содержит сведения о нормативных правовых актах и нормативных документах по вопросам, отнесенным к компетенции Ростехнадзора, и охватывает: 8 многосторонних международных договоров, 33 федеральных закона, 15 указов Президента РФ, 41 постановление и распоряжение Правительства РФ, 2 технических регламента, 1 административный регламент, более 300 нормативных документов, утвержденных различными федеральными органами исполнительной власти.

    --------------------------------

    <178> Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 17.03.2010 N 178 "Об утверждении и введении в действие раздела II "Государственное регулирование безопасности при использовании атомной энергии" Перечня нормативных правовых актов и нормативных документов, относящихся к сфере деятельности Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (G-01-01-2009)" // URL: http://www.gosnadzor.ru.

     

    В результате формирования данных перечней выявлены актуальные нормативные правовые акты, в том числе в сфере строительства энергетических объектов. При этом следует отметить, что данные перечни утверждены на определенную дату, соответственно, при применении содержащихся в перечне документов следует уточнять актуальность редакции.

    На наш взгляд, огромный массив подзаконных актов, регулирующих деятельность по строительству и модернизации энергетических объектов, вполне оправдан, учитывая специфику выполнения работ на данных объектах. В этой связи нельзя не отметить и важность составленных Ростехнадзором перечней учета действующих нормативно-правовых и нормативных актов.

    В то же время следует обратить внимание, что данный учет охватывает не только сферу строительства энергетических объектов, но и иные сферы деятельности, поднадзорные Ростехнадзору, и, к сожалению, не охватывает акты саморегулируемых организаций, содержащие правила осуществления строительства, которые должны направляться в данную службу в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса РФ. Очевидно, такая работа должна быть проведена.

    Из содержания вышеуказанных перечней также видно, что помимо нормативных правовых актов, регулирующих деятельность, поднадзорную Ростехнадзору, в эти перечни входит и большое количество иных нормативных правовых актов, что обусловлено "технической" составляющей данной деятельности (строительной, энергетической, промышленной).

    С точки зрения правового регулирования хозяйственной деятельности в промышленности и других отраслях реального сектора экономики важное значение имеют конкретные нормы, используемые в производственно-технологической сфере, в связи с чем возрастает роль технического регулирования, которое осуществляется в правовых формах, когда юридически закрепляемые технические нормы становятся нормами технико-юридическими <179>. Обилие нормативных документов, содержащихся в Перечнях документов, утвержденных Ростехнадзором, подтверждают важность технического регулирования. Как верно отмечает П.Г. Лахно, технические и технологические условия, базирующиеся на выводах естественных наук, имеют большое значение для надлежащего и эффективного правового регулирования отношений в области энергетики <180>. Данная особенность характерна и для регулирования деятельности в сфере строительства и модернизации энергетических объектов.

    --------------------------------

    <179> Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 17.

    <180> См.: Лахно П.Г. Теория энергетического права // Энергетика и право. М.: Юрист, 2008. С. 38.

     

    В этой связи необходимо обратить особое внимание на нормативно-правовые акты в области технического регулирования, в частности, Федеральный закон "О техническом регулировании", которым регулируются отношения, возникающие при разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции или связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также при разработке, принятии, применении и исполнении на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг, оценке соответствия <181>.

    --------------------------------

    <181> Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (с изм. на 30.12.2009).

     

    Здания и сооружения любого назначения, включая сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения, а также связанные со зданиями и с сооружениями процессы изыскания и проектирования, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) являются объектом технического регулирования в Федеральном законе "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" <182>.

    --------------------------------

    <182> Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" // СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 5.

     

    Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов изыскания и проектирования, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством соблюдения требований настоящего Федерального закона и требований стандартов и сводов правил, включенных в указанные в ч. 1 и 7 ст. 6 данного Закона перечни, или требований специальных технических условий. Перечень национальных стандартов и сводов правил утверждает Правительство РФ (ч. 1 ст. 6). В ч. 4 ст. 6 этого Закона прямо закреплено, что национальные стандарты и своды правил являются обязательными для применения, за исключением случаев осуществления проектирования и строительства в соответствии со специальными техническими условиями.

    Рассматривая значение законодательных актов (Градостроительный кодекс РФ, Закон о техническом регулировании и др.), определяющих порядок выдачи разрешений на строительство, градостроительные правила, а также технические и иные требования, предъявляемые к строительству объектов, Е.А. Суханов отмечает, что содержащиеся в названных Законах правила регламентируют административные отношения в области строительства, возникающие между органами государственной власти и лицами, выступающими в роли заказчиков или подрядчиков по договорам строительного подряда, и верно подчеркивает, что данные правила должны учитываться также при заключении и исполнении договоров <183>.

    --------------------------------

    <183> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. М.: Статут, 2010. Т. II: Обязательственное право. С. 480.

     

    М.И. Брагинский, В.В. Витрянский обращают внимание на особую роль в регулировании отношений по строительству, принадлежащую СНиПам - строительным нормам и правилам, и классифицируют данные нормативные документы в зависимости от предмета и территориальных границ на следующие группы: федеральные нормативные документы (строительные нормы и правила, государственные стандарты РФ в области строительства), нормативные документы субъектов РФ (территориальные строительные нормы), производственно-отраслевые нормативные документы (стандарты), при этом выделяют, что одни из этих документов содержат нормы обязательные (строительные нормы и правила, территориальные строительные нормы, государственные стандарты), другие - обязательные либо рекомендательные (государственные стандарты РФ), третьи - только рекомендательные (своды правил по проектированию и строительству) <184>.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

     

    <184> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2008. Книга 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 110 - 111.

     

    В связи с принятием Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" во исполнение ч. 3 ст. 42 данного Закона распоряжением Правительства РФ от 21.06.2010 N 1047 утвержден перечень национальных стандартов и сводов правил, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" <185>.

    --------------------------------

    <185> Распоряжением Правительства РФ от 21.06.2010 N 1047-р "Об утверждении перечня национальных стандартов и сводов правил, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" // СЗ РФ. 2010. N 26. Ст. 3405.

     

    Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 1 июня 2010 г. N 2079 утвержден Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" <186>.

    --------------------------------

    <186> Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 1 июня 2010 г. N 2079 утвержден Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" // Вестник Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии. 2010. N 6.

     

    Приказом Министерства регионального развития РФ от 04.10.2010 N 439 утвержден План работ по разработке и утверждению сводов правил и актуализации ранее утвержденных строительных норм и правил" <187>.

    --------------------------------

    <187> Приказ Министерства регионального развития РФ от 04.10.2010 N 439 "Об утверждении Плана работ по разработке и утверждению сводов правил и актуализации ранее утвержденных строительных норм и правил // URL: http://www.minregion.ru.

     

    Таким образом, значение актов, содержащих технические требования, в регулировании отношений исследуемых отношений огромно. В правовой литературе не раз поднимался вопрос о правовой природе актов, содержащих технические требования. Так, по мнению О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородского, технические нормы не имеют юридического значения, так как определяют порядок обращения людей с орудиями предметами труда, иными объектами материального мира и силами природы <188>. П.Т. Полежай, В.С. Шелестов отмечают, что по своей природе технические нормы - социальные и представляют собой совокупность правил поведения, регулирующих как порядок обращения людей с техникой производства, предметами и силами природы, так и их поведение по отношению друг к другу <189>. А.М. Люкшин подчеркивает, что техническая норма также является правилом поведения, но имеет сложную природу, так как она, с одной стороны, устанавливает порядок обращения с техникой, для того чтобы достичь целей, ради которых эта техника используется, с другой - в процессе обращения с техникой обеспечивается воздействие на поведение человека, и отмечает, что придание техническим нормам юридической формы связывают с введением в действие Федерального закона "О техническом регулировании" <190>.

    --------------------------------

    <188> Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М.: Юридическая литература, 1961. С. 124.

    <189> Полежай П.Т., Шелестов В.С. О соотношении юридических и технических норм в социалистическом обществе // Советское государство и право. 1960. N 10. С. 14.

    <190> Люкшин А.М. Проблемы правового регулирования инженерных изысканий и проектирования для строительства. СПб.: Геликон Плюс, 2009. С. 11 - 12.

     

    На наш взгляд, принятие Федерального закона "О техническом регулировании" действительно сыграло существенное значение в определении правовой природы технического регулирования. Согласно ст. 2 данного Закона под техническим регулированием понимается правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования, производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования, производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.

    В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона "О техническом регулировании" законодательство и техническое регулирование состоит из данного Закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

    Следует отметить, что согласно абзацу 7 п. 3 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации предусматривается подготовка двух видов актов: нормативных правовых актов и нормативных документов федеральных органов исполнительной власти, которыми регулируются отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции или связанных с ними процессами проектирования, производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, к выполнению работ и оказанию услуг, в области оценки соответствия и в области безопасности процессов производства <191>. В данном положении разграничиваются наименования "нормативно-правовые" и "нормативные" акты, в то же время закреплено единое содержание указанных актов, что свидетельствует о том, что оба вида актов содержат правила поведения, регулирующие определенные отношения и распространяемые на неограниченный круг лиц.

    --------------------------------

    <191> Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" // СЗ РФ. 1997. N 33. Ст. 3895.

     

    За несоблюдение требований соответствующих актов предусмотрены меры ответственности. В соответствии со ст. 9.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

    Данное обстоятельство свидетельствует о том, что вышеуказанные нормативные правовые и нормативные акты представляют собой акты, содержащие нормы права, в таком случае данное разграничение не имеет правового значения.

    При этом следует учитывать, что Федеральный закон "О техническом регулировании" предусматривает различные формы актов технического регулирования и способы их принятия.

    Федеральный закон "О техническом регулировании" предусматривает принятие технических регламентов (глава 2), документов в области стандартизации (глава 3), документов, подтверждающих соответствие (глава 4). Технические регламенты могут быть приняты в форме международных договоров, федеральных законов, постановлений правительства РФ или нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию.

    К документам в области стандартизации, используемым на территории Российской Федерации, относятся: национальные стандарты; правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации; применяемые в установленном порядке классификации, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации; стандарты организаций; своды правил; международные стандарты, региональные стандарты, региональные своды правил, стандарты иностранных государств и своды правил иностранных государств, зарегистрированные в Федеральном информационном фонде технических регламентов и стандартов; надлежащим образом заверенные переводы на русский язык международных стандартов, региональных стандартов, региональных сводов правил иностранных государств, принятые на учет национальным органом Российской Федерации по стандартизации; предварительные национальные стандарты.

    В отношении документов по стандартизации следует прежде всего отметить, что согласно ст. 12 Федерального закона "О техническом регламенте" закреплен принцип недопустимости установления таких стандартов, которые противоречат техническим регламентам.

    В указанной статье предусматривается также принцип обеспечения условий для единообразного применения стандартов, что является весьма актуальным, учитывая множественность документов в области стандартизации и возможность разработки и утверждения разными органами и организациями.

    В числе документов по стандартизации, указанных в ст. 13 Федерального закона "О техническом регулировании", предусмотрены в том числе стандарты организаций. В соответствии со ст. 17 данного Закона к таким стандартам относятся, в частности, стандарты коммерческих, общественных, научных организаций, саморегулируемых организаций, объединений юридических лиц.

    Понятийный аппарат данного Закона не содержит определения стандартов организаций (в ст. 2 закреплены определения стандарта, национального стандарта, международного стандарта, регионального стандарта, стандарта иностранного государства, предварительного национального стандарта).

    Специфика исследуемых отношений обусловливает необходимость более подробно остановиться на правовой природе стандартов саморегулируемых организаций, несмотря на то что в Федеральном законе "О техническом регулировании" данный вид документов, принимаемых саморегулируемыми организациями, указан в общем перечне стандартов организаций.

    Согласно ч. 3 ст. 4 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" стандарты и правила саморегулируемых организаций должны соответствовать федеральным законам и принятым в соответствии с ними иным нормативным правовым актам. Но необходимо обратить внимание, что в этой же части ст. 4 данного Закона предусмотрено, что стандартами и правилами СРО могут устанавливаться дополнительные требования к предпринимательской деятельности определенного вида.

    В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 55.5 Градостроительного кодекса РФ СРО вправе разработать и утвердить: 1) стандарты СРО - документ, устанавливающий в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании правила выполнения работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, требования к результатам указанных работ, системе контроля за выполнением указанных работ; 2) правила саморегулирования - документ, устанавливающий требования к предпринимательской деятельности членов СРО, за исключением требований, установленных законодательством РФ о техническом регулировании.

    С одной стороны, вышеуказанные требования, содержащиеся в Градостроительном кодексе в отношении саморегулирования в сфере строительства, не содержат оговорки, предусмотренной ч. 3 ст. 4 Федерального закона "О саморегулируемых организациях".

    С другой стороны, из содержания понятия стандарта СРО, предусмотренного в п. 1 ч. 2 ст. 55.5 Градостроительного кодекса РФ, явствует, что речь идет о правилах выполнения определенных видов работ, соответственно, стандарты СРО распространяются только на членов соответствующей СРО.

    Что касается правил СРО, то, несмотря на указание в п. 1 ч. 2 ст. 55.5 Градостроительного кодекса РФ о том, что данные правила относятся к предпринимательской деятельности членов СРО, в ч. 12 ст. 55.5 Градостроительного кодекса РФ предусмотрено, что правилами саморегулирования могут устанавливаться в том числе условия, подлежащие включению в договор подряда и обеспечивающие защиту интересов заказчиков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов строительства, требования к исполнителям работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, относительно предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций с заказчиками этих работ, пользователями результатами этих работ; требования о страховании членами саморегулируемой организации гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, условия такого страхования; требования о страховании иных связанных с выполнением строительно-монтажных работ рисков, условия такого страхования. Содержание ч. 12 ст. 55.5 свидетельствует о том, что правила СРО могут распространяться не только на членов СРО, но и на иных лиц (в частности, на заказчиков, страховые компании).

    Таким образом, если согласно положениям Федерального закона "О саморегулируемых организациях" и стандарты, и правила СРО могут содержать правила предпринимательской деятельности, то согласно положениям Градостроительного кодекса такие стандарты СРО могут содержать только правила в области технического регулирования, а правила предпринимательской деятельности, за исключением правил в области технического регулирования, могут предусматриваться правилами СРО.

    При таких обстоятельствах стандарты СРО в силу сферы распространения только на деятельность своих членов не имеют общеобязательного характера, в то время как правила саморегулируемых организаций могут распространяться не только на членов данной саморегулируемой организации и рассчитаны на многократное применение.

    Данная характеристика свидетельствует о том, что правила саморегулируемых организаций имеют признаки правовой нормы. О.Э. Лейст, рассматривая сущностные качества права, указывает, что правовая норма представляет собой абстрактную модель общественных отношений и поведения людей и рассчитана на регулирование не единичного, отдельного отношения, а вида общественных отношений и продолжает действовать после реализации в индивидуальных отношениях и в поведении конкретных людей <192>. М.Н. Марченко, отмечая, что в современной юридической литературе норма права определяется как правило или мера должного поведения, выделяет наиболее широкий перечень формально-юридических признаков нормы права: непосредственная связь норм права с государством (создаются или санкционируются государством); выражение ими государственной воли; всеобщий и предоставительно-обязывающий характер правовых норм; строгая формальная определенность предписаний, содержащихся в нормах права; многократность применения и длительность действия правовых норм; их строгая соподчиненность и иерархичность; охрана норм права государством; применение государственного принуждения в случае нарушения содержащихся в нормах права велений <193>. Более общий перечень признаков нормы права определяют А.В. Поляков, Е.В. Тимошина и отмечают, что к признакам правовой нормы относятся: общезначимость, общеобязательность правил поведения, предоставительно-обязывающий характер и реализация в социальной практике <194>.

    --------------------------------

    <192> Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: Учебное пособие. М.: Зерцало-М, 2011. С. 62.

    <193> Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. С. 570.

    <194> Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та; Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. С. 331.

     

    Таким образом, саморегулируемые организации наделены законодателем правом нормотворчества, что обусловлено наделением саморегулируемых организаций особыми публичными функциями <195>. В свою очередь, особый публичный статус саморегулируемых организаций обусловливает и особую правовую природу актов саморегулируемых организаций. Учитывая, что данные акты содержат правила предпринимательской деятельности, которые отвечают признакам правовой нормы, данные акты можно отнести к источникам правового регулирования, которые представляют особую разновидность нормативных правовых актов.

    --------------------------------

    <195> Об особом публичном статусе саморегулируемых организаций указал Конституционный Суд РФ: Постановления Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева" (Российская газета. 28.12.2005); Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2009 N 461-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. N 6.

     

    В отличие от правил СРО стандарты СРО в сфере строительства энергетических объектов не являются нормативными правовыми актами, а представляют собой особый вид стандартов организаций. На сегодняшний день приняты стандарт организации СРО НП "Нефтегазстрой" "Общие требования к выполнению работ в области строительства, реконструкции, капитального ремонта" <196>, стандарт организации СРО НП "Энергострой" "Правила разработки, построения, оформления и применения стандартов СРО НП "Энергострой" <197>.

    --------------------------------

    <196> URL: http://www.npngs.ru.

    <197> URL: http://www.sro-ess.ru.

     

    Следует отметить, что общероссийской негосударственной некоммерческой организацией "Национальное объединение строителей" проводится работа по унификации документов саморегулируемых организаций. Данной организацией разработаны рекомендации по стандартизации, стандарты саморегулируемой организации (порядок разработки, оформления и учета), система стандартизации национального объединения строителей и др. <198>.

    --------------------------------

    <198> URL: http://www.nostroy.ru.

     

    Проводимая Национальным объединением строителей унификация стандартов СРО в строительстве неоднозначна с правовой точки зрения, так как полномочия Объединения СРО, закрепленные в Градостроительном кодексе, не охватывают такую функцию (ч. 8 ст. 55.20).

    На сегодняшний день законодателем закреплен критерий отличия нормативных правовых актов в сфере технического регулирования строительства, принимаемых государственными органами, и стандартов СРО по юридической силе. В то же время законодателем не определено, что может быть в таком случае закреплено в стандарте СРО, что могло бы отличаться по содержанию от национального стандарта и свода правил. Нет ответа на вопрос и о том, можно ли руководствоваться стандартом СРО в случае отсутствия утвержденного национального стандарта и свода правил.

    Также нет и определенности в отношении технического регулирования деятельности по модернизации энергетических объектов.

    Проведенный выше правовой анализ показывает, что правовое регулирование строительства и модернизации энергетических объектов осуществляется огромным массивом нормативных правовых актов, что обусловливает необходимость формирования непротиворечивой системы отраслевого технического регулирования.

    Учитывая, что на данные процессы могут прямым образом оказывать влияние отсутствие единства понятийного аппарата, пробелы в действующем законодательстве, представляется обоснованным высказанный ранее довод о целесообразности унификации законодательства в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, в том числе в части технического урегулирования.

    В этой связи следует обратить внимание, что в соответствии с п. 4 ст. 1 Федерального закона "О техническом регулировании" данный Закон не регулирует отношения, связанные с разработкой, принятием, применением и исполнением требований к безопасному использованию атомной энергии, в том числе требований безопасности деятельности в области использования атомной энергии, требований к осуществлению деятельности в области промышленной безопасности, безопасности технологических процессов на опасных производственных объектах, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, за исключением случаев разработки, принятия, применения и исполнения требований к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования, производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации.

    Указанное в данном пункте исключение обусловлено спецификой энергетических объектов, однако представляется, что данная специфика должна учитываться уже на стадии проектирования, не говоря уже о строительстве, монтаже, наладке.

    По нашему мнению, особенности энергетического объекта как объекта строительства и модернизации являются достаточным основанием для разработки и принятия унифицированных норм в сфере технического регулирования процессов строительства и модернизации энергетических объектов на уровне федерального закона, и в этом вопросе могли бы быть реализованы предусмотренные законом полномочия СРО <199>, а также национальных объединений СРО <200>.

    --------------------------------

    <199> В соответствии с п. 4 абзаца 3 ст. 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" саморегулируемая организация имеет право вносить на рассмотрение органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления предложения по вопросам формирования и реализации соответственно государственной политики и осуществляемой органами местного самоуправления политики в отношении предмета саморегулирования.

    <200> К одной из основных функций национальных объединений СРО согласно п. 3 ч. 8 ст. 55.20 Градостроительного кодекса РФ относится формирование предложений по вопросам выработки государственной политики в области соответственно инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

     

    § 3. Международные договоры как источник правового

    регулирования строительства и модернизации

    энергетических объектов

     

    В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы Российской Федерации являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора <201>. Характеризуя международный договор как основной источник международного права, Г.В. Игнатенко верно подчеркивает, что договоры наилучшим образом обеспечивают согласование и взаимодействие международных норм и норм внутригосударственного законодательства <202>.

    --------------------------------

    <201> Конституция Российской Федерации // Российская газета. 25.12.1993.

    <202> Международное право: Учебник / Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 142.

     

    Международные договоры РФ являются одними из важнейших источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов. Порядок их заключения, исполнения и прекращения определяется Федеральным законом от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" <203>. Согласно данному Закону под международным договором РФ понимается международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (п. "а" ст. 2). Указанный Закон распространяется также на международные договоры, в которых Российская Федерация является стороной в качестве государства - продолжателя СССР. Закон содержит также классификацию международных договоров РФ, которые подразделяются на межгосударственные, межправительственные и договоры межведомственного характера, при этом законодателем уточнено, что у международных договоров могут быть различные наименования, в том числе: договор, соглашение, конвенция, протокол, обмен письмами или нотами (п. 2 ст. 1).

    --------------------------------

    <203> Российская газета. 21.07.1995.

     

    В научной литературе высказываются различные точки зрения в отношении классификации международных договоров. Так, с точки зрения И.И. Лукашука, если многосторонние договоры призваны разрешать проблемы, касающиеся международного сообщества в целом, и служат основным средством кодификации и прогрессивного развития международного права, то двусторонние договоры имеют преимущество в том, что позволяют учитывать специфику сторон и их отношений <204>. М.М. Богуславский же считает, что применение двусторонних международных договоров на практике более сложно, поскольку они создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций) <205>.

    --------------------------------

    <204> См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть: Учебник для студентов юрид. фак-тов и вузов. Рос. акад. наук; Ин-т государства и права; Академ. правовой ун-т. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 102.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

     

    <205> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 62.

     

    С.А. Егоров отмечает, что международные договоры могут быть открытыми и закрытыми. Открытыми международными договорами должны быть многосторонние договоры, в которых содержатся нормы, объект и цели которых представляют интерес для всех государств (т.е. универсальные (или общие) договоры) и в которых должны иметь право участвовать все государства. В закрытом договоре участвуют только заключившие его государства <206>. И.И. Лукашук выделяет также полуоткрытые договоры, к которым могут присоединиться и другие государства, но при согласии других участников договора <207>.

    --------------------------------

    <206> См.: Международное право: Учебник / Отв. ред. В.И. Кузнецов, Б.Р. Тузмухамедов. 3-е изд., перераб. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 145.

    <207> См.: Лукашук И.И. Указ. соч. С. 103.

     

    В качестве источника правового регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов могут быть как универсальные (общие) международные договоры, так и двусторонние международные договоры.

    Принимая во внимание, что при осуществлении строительства и (или) модернизации энергетических объектов в обязанности подрядчика входит, как правило, не только выполнение строительных работ, но и поставка необходимого оборудования, в том числе от зарубежных производителей <208>, среди универсальных международных договоров, являющихся источником правового регулирования исследуемых отношений, необходимо прежде всего отметить Венскую конвенцию о международных договорах купли-продажи товаров 1980 г. <209>. На 2012 г. участниками данной Конвенции являются 78 государств, в том числе Российская Федерация <210>. Конвенция имеет активное применение на практике, ей посвящено огромное количество научных исследований <211>. Нормы Конвенции применяются как государственными судами (банк решений арбитражных судов Российской Федерации представлен на официальном сайте ВАС РФ) <212>, так и международными коммерческими арбитражными судами <213>.

    --------------------------------

    <208> Среди ведущих мировых поставщиков энергетического оборудования следует отметить немецкую компанию Siemens AG (www.siemens.com), французскую компанию Alstom (URL: http://www.alstom.com); американскую корпорацию General Electric (URL: http://www.GE.com).

    <209> Конвенция от 11 апреля 1980 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 14.

    <210> URL: http://www.uncitral.org.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

     

    <211> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010; Бублик В.А. Договор международной купли-продажи товаров: как избежать ошибок при его оформлении и исполнении // Хозяйство и право. 1999. N 4; Костин А.А. Взыскание убытков и процентов согласно Венской конвенции в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 4; Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Книжный мир, 2007; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2010; Bianca Cesare Massimo, Bonell Michael Joachim. Commentary on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention. Milan, 1987; Honnold John O., Flechtner Harry M. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention. 4th ed. Alphen aan den Rijn, 2009; Klotz J.M. and Barrett Jr. International sales agreements: an annotated drafting and negotiating guide. International ed. The Hague, Kluwer. 1998. Klotz J.M. International sales agreements: an annotated drafting and negotiating guide. 2nd ed. The Netherlands. Kluwer. 2008; Schlechtriem Peter, Schlechtriem Indeborg. Commentary on the Convention on the International Sale of Goods (CISG). 3rd ed. Oxford, 2010.

    <212> URL: http://www.arbitr.ru.

    <213> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 - 2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2010; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2008.

     

    Учитывая, что значительная часть споров передается сторонами вышеуказанных договоров на рассмотрение международных коммерческих арбитражных судов, нельзя не отметить среди универсальных источников международного права Нью-Йоркскую конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. <214> Данная Конвенция также является предметом многочисленных правовых исследований <215>. В настоящее время осуществляется подготовка Руководства ЮНСИТРАЛ по Нью-Йоркской конвенции <216>.

    --------------------------------

    <214> Конвенция от 10 июня 1958 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. N 46.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

     

    <215> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010; Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008; Светланов А.Г. Международное гражданское право: современные проблемы. М.: Тон-Остожье, 2002; V.A. Musin, N.M. Kropachev. Russian Law in Briff: Digest for foreign investors. St. Petersburg. University Press. 2011; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008; David R. Arbitration in international trade. Boston: Kluwer Law and taxation Publishers, 1985; Sanders P. The Work of UNCITRAL on Arbitration and Conciliation. The Hague, Kluwer Law International. 2004; Dicey, Morris & Collins. The Conflict of Laws. 14th Edition. London. Sweet & Maxwell. 2010.

    <216> URL: http://www.uncitral.org.

     

    Поскольку при осуществлении как строительства нового энергетического объекта, так и модернизации существующего зачастую встает вопрос о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности, необходимо указать Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г. <217>. Согласно п. 2 ст. 1 этой Конвенции объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

    --------------------------------

    <217> Конвенция от 20 марта 1883 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 40.

     

    Следует также отметить, что вопросы, связанные с охраной интеллектуальной собственности, стандартизацией, сертификацией, являются предметом многочисленных двусторонних международных договоров о научно-техническом сотрудничестве, среди которых Соглашение о развитии и углублении долгосрочного сотрудничества СССР и Федеративной Республики Германия в области экономики и промышленности от 06.05.1978 <218>, между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки о научно-техническом сотрудничестве от 16.12.1993 <219>, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о научном и техническом сотрудничестве от 01.12.1995 <220>, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о научно-техническом сотрудничестве от 11.01.1993 <221>, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Азербайджанской Республики о научно-техническом сотрудничестве от 07.10.1995 <222> и др.

    --------------------------------

    <218> Известия. 07.05.1978.

    <219> Бюллетень международных договоров. 1999. N 9.

    <220> Бюллетень международных договоров. 1999. N 11.

    <221> Бюллетень международных договоров. 1994. N 3.

    <222> Бюллетень международных договоров. 1996. N 3.

     

    Из отраслевых международных договоров в области энергетики можно отметить Соглашение о координации межгосударственных отношений в области электроэнергетики Содружества Независимых Государств от 14 февраля 1992 г. (с изм. на 22 ноября 2007 г.) <223>; Соглашение о формировании общего электроэнергетического рынка государств - участников Содружества Независимых Государств от 25 мая 2007 г. <224>, Соглашение между Российской Федерацией и Туркменистаном о расширении стратегического сотрудничества в области энергетики и машиностроения от 22.12.2009 <225>, а также многочисленные двусторонние межправительственные соглашения о сотрудничестве в области энергетики: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария об экономическом и научно-техническом сотрудничестве от 8 мая 2007 г. <226>, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой Республики о сотрудничестве в отраслях топливно-энергетического комплекса от 6 декабря 2001 г. <227>, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о сотрудничестве в отраслях топливно-энергетических комплексов от 24 декабря 1992 г. <228>, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о сотрудничестве в области топлива и энергии от 15 февраля 1996 г. <229> и др.

    --------------------------------

    <223> Бюллетень международных договоров. 1993. N 1.

    <224> Бюллетень международных договоров. 2008. N 12.

    <225> Бюллетень международных договоров. 2010. N 5.

    <226> Бюллетень международных договоров. 2009. N 10.

    <227> Бюллетень международных договоров. 2004. N 8.

    <228> Бюллетень международных договоров. 1994. N 6.

    <229> Бюллетень международных договоров. 1997. N 5.

     

    К многосторонним региональным соглашениям, которые могут применяться для регулирования отношений в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, относятся, например, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киевское соглашение 1992 г.), Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств - участников Содружества 1998 г. (Московское соглашение).

    Помимо отраслевых международных многосторонних и двусторонних договоров, названных выше, необходимо указать также международные двусторонние договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций, а также международные соглашения об избежании двойного налогообложения. Например, Соглашение между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996 <230>, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Боливарианской Республики Венесуэла о поощрении и взаимной защите капиталовложений <231>, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы <232>, Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правительством Федеративной Республики Бразилия об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы <233>; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индонезия о поощрении и защите капиталовложений <234>; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Катар о поощрении и взаимной защите капиталовложений <235>; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений <236>; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Сирийской Арабской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений <237>; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений <238>, Соглашение между Министерством науки и технической политики Российской Федерации и Министерством науки и технологии Республики Словения о научно-техническом сотрудничестве от 23.06.1994; Соглашение между Министерством науки, высшей школы и технической политики Российской Федерации и Государственным комитетом по науке и технике Корейской Народно-Демократической Республики о научно-техническом сотрудничестве от 08.02.1993 <239> и др.

    --------------------------------

    <230> Международное соглашение от 29.05.1996 (с изм., внесенными Международным протоколом от 15 октября 2007 г.) // Бюллетень международных договоров. 2009. N 4.

    <231> Международное соглашение от 7 ноября 2008 г. // СЗ РФ. 2010. N 5. Ст. 461; Бюллетень международных договоров. 2010. N 4.

    <232> Международное соглашение от 9 февраля 2002 г. // СЗ РФ. 2009. N 14. Ст. 1568 // Бюллетень международных договоров. 2009. N 7.

    <233> Конвенция от 22 ноября 2004 г. // СЗ РФ. 2001. N 32; Бюллетень международных договоров. 2009. N 10.

    <234> Международное соглашение от 6 сентября 2007 г. // СЗ РФ. 2010. N 4. Ст. 341; Бюллетень международных договоров. 2010. N 3.

    <235> Международное соглашение от 12 февраля 2007 г. // СЗ РФ. 2009. N 34; Бюллетень международных договоров. 2009. N 12.

    <236> Международное соглашение от 9 ноября 2006 г. // СЗ РФ. 2009. N 46. Ст. 5421; Бюллетень международных договоров. 2010. N 2.

    <237> Международное соглашение от 26 января 2005 г. // СЗ РФ. 2007. N 35. Ст. 4287; Бюллетень международных договоров. 2007. N 11.

    <238> Международное соглашение от 5 апреля 1994 г. // СЗ РФ. 2001. N 32; Бюллетень международных договоров. 2001. N 10.

    <239> URL: http://www.mon.gov.ru.

     

    Приведенные примеры международных договоров, выступающих в качестве источников правового регулирования строительства и модернизации энергетических объектов, наглядно демонстрируют актуальность всех разновидностей международных договоров, предусмотренных Федеральным законом "О международных договорах".

    Наличие таких соглашений является серьезной поддержкой интересов российских энергетических компаний за рубежом. Обеспечение стабильных условий на энергетических рынках, укрепление позиций ведущих российских энергетических компаний за рубежом, обеспечение эффективной международной кооперации в отношении рисковых и сложных проектов определены согласно Энергетической стратегии России на период до 2030 г. <240> в качестве задач, решение которых необходимо для достижения стратегической цели внешней энергетической стратегии.

    --------------------------------

    <240> Распоряжение Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. N 1715-р // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5836.

     

    Для решения поставленных задач Энергетической стратегией предусматривается развитие сотрудничества в области энергетики со странами Содружества Независимых Государств, Евразийского экономического сообщества, Северо-Восточной Азии, Шанхайской организации сотрудничества, Европейского союза с другими международными организациями и государствами, содействие привлечению на взаимовыгодных условиях зарубежных инвестиций, в первую очередь в технически сложные и рисковые проекты, стимулирование развития и экспорта российских технологий, а также услуг российских компаний в сфере топливно-энергетического комплекса, развитие новых форм международного (в том числе технологического) сотрудничества в энергетике, обеспечение транспарентности энергетической политики Российской Федерации и координация ее энергетической стратегии с перспективными планами и энергетическими стратегиями других участников рынка. Данные задачи разрешаются путем проведения международно-правовой унификации, в том числе в рамках ЕврАзЭС.

    Правовые проблемы международно-правовой унификации неоднократно были предметом правовых исследований <241>. Как верно отмечает А.Л. Маковский, унифицированные нормы связывают участников договора, но эта связующая сила заключается не в обязанности соблюдения установленных в них правил самими договаривающимися государствами, а в их обязанности обеспечить применение этих правил к субъектам внутригосударственного права <242>. А.Л. Маковский выделяет три способа (или метода) международно-договорной унификации: 1) метод прямой унификации, когда в международном договоре сформулированы нормы, специально предназначенные для регулирования отношений в сфере действия национального правопорядка, не требующие дополнительного уточнения на уровне национального законодательства; 2) метод косвенной унификации, когда в международном договоре в самом общем виде определяется содержание унифицируемой нормы, при этом предусматривается, что участники международного договора обязываются установить в своем законодательстве подобную правовую норму; 3) метод смешанной унификации, когда в международном договоре устанавливается унифицированная норма, но государствам-участникам предоставляется право отступать от нее в своем законодательстве <243>. С.В. Бахин выделяет особую разновидность унификации, когда создание унифицированных норм осуществляется при помощи типового (единообразного) закона, который либо является приложением к международному договору, либо предлагается государствам в качестве модельного законодательного акта какой-либо международной организацией, и подчеркивает, что унифицированные нормы можно рассматривать как особую категорию норм международного права, специально создаваемых для регулирования определенных отношений в тех государствах, которые решат присоединиться к данному международному соглашению <244>.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

     

    <241> Бахин С.В. О правовой природе норм, унифицированных посредством международного договора // Российский ежегодник международного права. 1998 - 1999; Бахин С.В. Унификация права и правовая система Российской Федерации // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия. Материалы Всероссийского совещания. М.: Международные отношения, 2004; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010; Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы секции права Торгово-промышленной палаты СССР. М., 1983. Вып. 34; Маковский А.Л. Осуществление международно-правовых норм во внутригосударственном праве // Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994; Нешатаева Т.Н. О некоторых вопросах применения арбитражными судами международных договоров (на примере Варшавской конвенции для унификации правил, касающихся международных воздушных перевозок) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 7.

    <242> Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права... С. 30.

    <243> Там же. С. 28 - 31.

    <244> Бахин С.В. О правовой природе норм, унифицированных посредством международного договора // Российский ежегодник международного права. 1998 - 1999. С. 49, 62.

     

    Исследуя вопросы правовой природы унифицированных норм, С.В. Бахин отмечает, что одной из серьезных проблем при применении международных договоров по унификации права является создание реального механизма обеспечения единообразия толкования норм унифицированных соглашений в судебной и арбитражной практике <245>.

    --------------------------------

    <245> Бахин С.В. Унификация права и правовая система Российской Федерации // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия: Материалы Всероссийского совещания. М.: Международные отношения, 2004. С. 99.

     

    Рассматривая примеры международно-правовой унификации в сфере, связанной со строительством энергетических объектов, следует отметить унификацию, проводимую, в частности, в отношении принципов и правил технического регулирования государствами - членами Таможенного союза. С 1 января 2012 г. вступило в силу Соглашение Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации <246>. Данное Соглашение подписано в целях углубления и ускорения интеграционных процессов в Таможенном союзе в рамках Евразийского экономического сообщества. В Соглашении предусмотрено проведение согласованной политики в области технического регулирования, закреплено, что технические регламенты Таможенного союза имеют прямое действие на таможенной территории Таможенного союза. В соответствии с п. 3 ст. 4 Соглашения в технических регламентах Таможенного союза устанавливаются требования к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам производства, монтажа, наладки, эксплуатации (использования), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации, а также правила идентификации, формы, схемы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия.

    --------------------------------

    <246> Бюллетень международных договоров. 2011. N 6.

     

    В данном Соглашении закреплен порядок применения международных стандартов, технических регламентов Евразийского экономического сообщества, национальных требований. Так, в п. 4 ст. 4 предусматривается, что в качестве основы для разработки технических регламентов Таможенного союза применяются соответствующие международные стандарты <247>. В случае отсутствия международных стандартов в качестве основы для разработки технических регламентов Таможенного союза применяются региональные документы, национальные стандарты, национальные технические регламенты или их проекты.

    --------------------------------

    <247> Исключением из этого правила являются случаи, когда соответствующие документы отсутствуют, не соответствуют целям принятия технических регламентов Таможенного союза, в том числе вследствие климатических и географических факторов или технологических факторов или технологических и других особенностей (п. 4 ст. 4 Соглашения).

     

    Согласно п. 3 ст. 5 Соглашения со дня вступления в силу технического регламента Таможенного союза на территориях сторон соответствующие обязательные требования, установленные законодательствами сторон, не применяется. Таким образом, технические регламенты Таможенного союза будут иметь прямое действие на территориях сторон. Предусматриваемая Соглашением гармонизация законодательства каждой из сторон в области установления ответственности за нарушение требований технических регламентов Таможенного союза подчеркивает значимость норм регламентов Таможенного союза для сторон соглашения. Соответствующие изменения в законодательство Российской Федерации в целях улучшения взаимодействия членов Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС внесены Федеральным законом от 06.12.2011 N 409-ФЗ <248>.

    --------------------------------

    <248> Федеральным законом от 06.12.2011 N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7351.

     

    Помимо прямой унификации в рамках Евразийского экономического сообщества предусматривается разработка типовых документов, которые носят рекомендательный характер, однако в соответствии с соглашениями сторон Таможенного союза данным рекомендательным документам придается обязательное значение. Так, в соответствии с п. 3 ст. 4 Соглашения технические регламенты Таможенного союза разрабатываются в соответствии с Рекомендациями по типовой структуре технического регламента Евразийского экономического сообщества <249>. Таким образом, в данном пункте предусмотрено обязательное применение унифицированного документа, имеющего рекомендательное значение.

    --------------------------------

    <249> Решение Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27.10.2006 N 321.

     

    В рамках ЕврАзЭС предусматривается разработка унифицированного порядка регулирования правоотношений. Помимо прямой унификации предполагается осуществление также косвенной унификации - через принятие соответствующих правовых актов во исполнение положений Договора о статусе Основ законодательства Евразийского экономического сообщества и порядке их разработки, под которыми понимаются правовые акты ЕврАзЭС, устанавливающие единые для сторон нормы правового регулирования в базовых сферах правоотношений <250>.

    --------------------------------

    <250> Договор о статусе Основ законодательства Евразийского экономического сообщества и порядке их разработки от 18.06.2004 // СЗ РФ. 2007. N 52. Ст. 6419.

     

    Принятие соответствующих Основ законодательства в сфере строительства и модернизации энергетических объектов могло бы стать одним из первых шагов по выработке единообразных правил регулирования данных отношений.

    На сегодняшний день, несмотря на многократно закрепленные в международных соглашениях положения о необходимости развития энергетического сектора и модернизации энергетических объектов, в заключенных соглашениях отсутствует понятийный аппарат в отношении модернизации, отсутствует регламентация данной деятельности. Так, о необходимости осуществления модернизации энергетического оборудования прямо указывается, в частности, в следующих международных соглашениях: в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о сотрудничестве в области топлива и энергии от 15 февраля 1996 г. (в ст. 2 Соглашения закреплено, что стороны поощряют и поддерживают сотрудничество на взаимовыгодной основе между министерствами, предприятиями и организациями обеих стран в такой области, как сооружение, реконструкция и модернизация предприятий и объектов энергетического сектора, совершенствование их систем управления) <251>; в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария об экономическом и научно-техническом сотрудничестве от 8 мая 2007 г. (в ст. 2 Соглашения предусмотрено, что экономическое и научно-техническое сотрудничество осуществляется в области развития инфраструктуры и систем транспортировки энергоносителей, строительства и модернизации энергетических объектов) <252>; в Соглашении между правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Республики Кыргызстан, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Туркменистана, Республики Узбекистан, Украины о координации межгосударственных отношений в области электроэнергетики Содружества Независимых Государств от 14 февраля 1992 г., в котором предусматривается согласование норм и правил эксплуатации и строительства энергетических объектов, согласование по единым международным стандартам единого международного пространства в области электроэнергетики и энергостроительства, сотрудничество в межгосударственных программах модернизации действующего оборудования, тепловых и электрических сетей и систем контроля управления и связи <253>. Ни в одном из приведенных Соглашений не раскрывается понятие модернизации энергетических объектов. Соответственно, открытым остается также и вопрос о том, каким образом, по каким нормам, стандартам, регламентам стороны конкретных контрактов будут определять достижение результата по завершении модернизации энергетического объекта? В сложившейся ситуации нельзя исключать потенциальные споры как о недействительности, незаключенности договоров, так и о ненадлежащем исполнении, если у сторон будут разные позиции в отношении ожидаемых результатов модернизации.

    --------------------------------

    <251> Международное соглашение от 15.02.1996 // Бюллетень международных договоров. 1997. N 5.

    <252> Международное соглашение от 08.05.2007 // Бюллетень международных договоров. 2009. N 10.

    <253> Международное соглашение от 14.02.1992 // Бюллетень международных договоров. 1993. N 1.

     

    По нашему мнению, данная проблема могла бы быть разрешена путем принятия унификационного международного соглашения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов, закрепляющего как единый понятийный аппарат, так и требования в области технического регулирования и стандартизации. Учитывая технологическое назначение энергетических объектов, а также то, что интерес в обеспечении энергетической безопасности не может иметь региональный, отраслевой, локальный характер, представляется целесообразной и своевременной разработка универсального международного соглашения в данной области. Нормы данного соглашения должны, с одной стороны, устанавливать единое понимание в отношении энергетических объектов как объектов строительства, основополагающие требования к соблюдению энергетической безопасности еще на стадии проектирования и строительства, с другой стороны, должны иметь возможность дальнейшей детализации на уровне национального законодательства. В рассматриваемом случае наиболее оптимальной будет "смешанная" унификация, сочетающая в себе "прямую" и "косвенную". Но как отмечалось выше, на сегодняшний день имеются предпосылки для принятия унификационных актов в сфере строительства и модернизации энергетических объектов в рамках ЕврАзЭС, с учетом согласованных действий по унификации законодательства участников Евразийского экономического сообщества.

     

    § 4. Обычаи делового оборота как источник правового

    регулирования строительства и модернизации

    энергетических объектов

     

    Одним из видов источников права, имеющим важное значение в регулировании деятельности по строительству и модернизации энергетических объектов, являются обычаи делового оборота <254>. Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Значение обычая как источника права нельзя недооценивать, несмотря на большое количество принимаемых законов и других нормативно-правовых актов. Обычаи делового оборота были предметом многих правовых исследований. Рассматривая правовую природу обычая, Г.Ф. Шершеневич указывает, что "при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу" <255>.

    --------------------------------

    <254> В Проекте Гражданского кодекса термин "обычай делового оборота" из ст. 5 исключен, вместо него указан термин "обычай" // URL: http://asozd2.duma.gov.ru.

    <255> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 44.

     

    В работе Г. Дернбурга "Пандекты" отмечаются следующие элементы обычного права: однообразное действие или бездействие, соблюдение обычая должно быть длительным, обычай должен заключать в себе юридическое правило <256>. И.Б. Новицкий определяет, что само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер, и если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время <257>.

    --------------------------------

    <256> См.: Дернбург Г. Пандекты. / Пер. Г. фон. Рехенберга; под рук. и ред. П. Соколовского. М.: Университетская типография, Страстной бульвар, 1906. Т. 1: Общая часть. С. 68 - 69.

    <257> Новицкий И.Б. Римское право. 7-е изд., стереотип. М., 2005. С. 19.

     

    М.И. Брагинский, В.В. Витрянский верно отмечают, что благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов <258>. Рассматривая место обычая в системе источников права, Г.И. Муровцев выделяет следующие варианты: полное отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса); признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его (ФРГ, Япония, Англия, США) <259>.

    --------------------------------

    <258> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 3-е изд., стер. М.: Статут, 2008. Книга 1: Общие положения. С. 66.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

     

    <259> Проблемы общей теории права и государства: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма-Инфра-М, 2010.

     

    Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом в п. 2 данной статьи закреплено, что обычаи делового оборота, противоречащие положениям законодательства или договору, не применяются. Таким образом, в данной статье законодатель закрепил как определение обычаев делового оборота, так и правомерность их применения.

    В отношении данной нормы М.М. Богуславский высказывает позицию, что обычаи делового оборота фактически признаны данной нормой вспомогательным источником права <260>. Рассматривая различные "реквизиты" обычая как источника права, Я. Броунли обращает внимание, что в принципе считается, что суд знает право и может применить обычай, даже если стороны прямо не ссылаются на него, но на практике сторона, ссылающаяся на обычай, в частности местный или региональный, несет бремя доказывания, что этот обычай утвердился таким образом, что стал обязательным для другой стороны <261>.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

     

    <260> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 82.

    <261> Броунли Я. Международное право: В 2 кн. / Пер. с англ. к.ю.н. С.Н. Андрианова; под ред. и с вступ. ст. чл.-корр. АН СССР Г.И. Тункина. М.: Изд-во "Прогресс", 1977. Книга 1. С. 35 - 36.

     

    Законодательством РФ предусмотрено применение обычаев делового оборота арбитражными судами РФ, международным коммерческим арбитражным судом, третейскими судами.

    Так, в соответствии с абзацем вторым ч. 1 ст. 13 АПК РФ закреплено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указывается, что под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.) <262>.

    --------------------------------

    <262> Российская газета (ведомственное приложение). 1996. N 151.

     

    В отношении применения обычая к отношениям из договора поставки имеется разъяснение Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки". Так, в п. 14 данного Постановления указано, что покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота <263>.

    --------------------------------

    <263> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

     

    В отношении понятия "обычай делового оборота", закрепленного в ст. 5 ГК РФ, в правовой литературе неоднократно обращалось внимание, что в Гражданском кодексе имеются различные варианты проявления понятия "обычай", в п. 3 ст. 424, п. 2 ст. 469, ст. 474, п. 2 ст. 478 ГК РФ указывается на "иные обычно предъявляемые требования", "обычно" <264>. Необходимо обратить внимание на следующее. С учетом одновременного указания в статьях на понятие обычая делового оборота, которому дано определение в ст. 5 ГК РФ, и "иных обычно предъявляемых требований" возникает вопрос, имеются ли основания для отождествления данных терминов и понимания "иных обычно предъявляемых требований" как варианта проявления понятия "обычай". Понятие обычая делового оборота, его критерии закреплены в законе, в таком случае указание на "иные" свидетельствует о том, что это уже не обычай делового оборота, а какое-то иное основание, позволяющее урегулировать отношения между сторонами, однако закон не содержит критериев данного понятия. При необходимости выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора согласно ст. 431 ГК РФ принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры, переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

     

    <264> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 86; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2010. С. 124.

     

    Следует также отметить, что в проекте Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусматривается исключение слов "делового оборота" и понятие обычая предлагается изложить в следующей редакции: "...обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" <265>.

    --------------------------------

    <265> URL: http://www.duma.gov.ru.

     

    В Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция о международных договорах купли-продажи товаров 1980 г.) <266> для толкования отношений между сторонами используются следующие подходы: согласно (3) ст. 8 Конвенции при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон. В данном положении, помимо обычая, отдельно указана в том числе практика, которую стороны установили в своих отношениях. Указание на установившуюся практику в отношениях сторон имеется и в п. 1 ст. 9 Конвенции, где закреплено, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

    --------------------------------

    <266> Вестник ВАС РФ. 1994. N 14.

     

    Учитывая данное положение Венской конвенции 1980 г. и положение, сформулированное в п. 3 ст. 8 Конвенции, Г.А. Гаджиев определяет подобную практику как особую правовую категорию, отличающуюся от обычая тем, что это сложившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами договора <267>. Хотелось бы отметить, что отличие от обычая в данном случае содержится в самом понятии "практика, которую стороны установили в своих отношениях", в котором отсутствуют критерии обычая.

    --------------------------------

    <267> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 87.

     

    Критерии обычая содержатся в п. 2 ст. 9 Конвенции, в которой закреплено, что при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

    Как правильно отмечает Е.А. Суханов, под правовым обычаем понимается фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон <268>. В правовой литературе есть и иное мнение, высказанное С.С. Алексеевым, о том, что обычай не является юридическим источником права, а является лишь источником с точки зрения исходного фактического материала для юридических норм. С точки зрения С.С. Алексеева, источником права является государственный акт санкционирования обычая <269>.

    --------------------------------

    <268> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 89.

    <269> Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. С. 438.

     

    По нашему мнению, обычай является источником права, призванным восполнить пробелы в законе и отвечающий нескольким критериям: известность (не только сторонам договора), длительное и широкое применение в определенной области предпринимательской деятельности. При отсутствии этих критериев санкционирование государственным актом какого-либо правила не сделает это правило обычаем. Это может быть норма закона, подзаконного акта, но уже не обычай. Обычай может быть отнесен к вспомогательным источникам права <270>, может рассматриваться в качестве "восполнительной" нормы права <271>, но такие характеристики не стирают его значение как регулятора предпринимательской деятельности, а касаются его места среди источников права.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

     

    <270> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 82.

    <271> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 89.

     

    Наряду с АПК РФ и ГПК РФ, применение обычаев делового оборота предусмотрено п. 3 ст. 6 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", согласно которому третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом обычаев делового оборота <272>.

    --------------------------------

    <272> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.

     

    В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" указывается, что третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке <273>. О наличии и содержании торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ. Данная норма закреплена на законодательном уровне - п. 3 ст. 15 Закона от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (с изменениями на 23 июля 2008 г.) <274>. Так, согласно п. 4 Постановления правления ТПП РФ от 28.06.2001 N 117-13 "Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе" <275> признаны торговым обычаем правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов "Инкотермс 2000" <276>.

    --------------------------------

    <273> Ведомости Съезда НД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240, 1241.

    <274> Российская газета. 12.08.1993.

    <275> Торгово-промышленные ведомости. 2001. N 19/20.

    <276> С 1 января 2011 г. вступили в силу Международные правила для использования торговых терминов. Инкотермс 2010. Публикация ICC N 715.

     

    Как видно из приведенных примеров, в Законе "О международном коммерческом арбитраже" используется такое понятие, как торговый обычай, а в Законе "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" - торговый (предпринимательский) и портовый обычай.

    Необходимо также обратить внимание, что в правовой литературе неоднократно рассматривался вопрос об отличиях между обычаями и обыкновениями; под последними в доктрине принято понимать такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора <277>. И.Б. Новицкий подчеркивал, что деловое обыкновение представляет собой не норму права, а средство восполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля прямо не выражена <278>. Это главное отличие отмечается и в научных трудах И.С. Зыкина <279>. В законах, постановлениях Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ понятие "обыкновение" отсутствует. Возможность применения обычая делового оборота при разрешении спора предусмотрена как в законах, так и в вышеуказанных постановлениях высших судебных органов.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

     

    <277> Российское гражданское право: Учебник: в 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2010. С. 128.

    <278> См.: Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 67.

    <279> См.: Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М.: Международные отношения, 1990. С. 43.

     

    Обычаи делового оборота широко применяются во внешнеторговом обороте. При этом есть обычаи, которые используются в различных сферах деятельности, есть обычаи с более узким применением. Л.Н. Галенская отмечает, что обычные нормы права бывают международными и внутригосударственными, при этом международные правовые обычаи, как и иные источники права, могут носить общепризнанный, всеобщий, региональный и локальный характер. Примером внутреннего обычая как источника международного частного права служат обычаи торгового порта, применяемые при погрузке или разгрузке судна <280>. В этой связи хотелось бы отметить, что подобную правовую классификацию правового обычая предлагают А.В. Поляков, Е.В. Тимошина, которые подразделяют обычаи в зависимости от территории действия на всеобщие (универсальные) и локальные, в зависимости от профессиональной сообщности - на профессиональные <281>.

    --------------------------------

    <280> Галенская Л.Н. Международное частное право: Учебное пособие. Ленинград: Издательство Ленинградского университета, 1983. С. 15.

    <281> Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та; Изд-во юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. С. 291.

     

    Согласно ст. 1.9 Принципов УНИДРУА, стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В Принципах закреплено, что стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным <282>.

    --------------------------------

    <282> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 27.

     

    Рассматривая роль обычаев делового оборота, применяемых для регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов, необходимо обратить внимание на следующее. Обычаи делового оборота применяются для урегулирования данных отношений. Это обусловлено особенностью объектов строительства, спецификой отношений, которые охватывают, как правило, не только строительство, но также и проектно-изыскательские работы, поставку необходимого оборудования, в том числе импортного производства.

    Правовой анализ тендерной информации, размещенной на официальном сайте электронной торговой площадки B2B-Energo, показывает, что при осуществлении поставок импортного энергетического оборудования активно применяются условия поставки Инкотермс, принятые Международной торговой палатой. Из содержания лотов в архиве электронной торговой площадки B2B-Energo видно, что в период с 2007 по 2011 гг. поставка импортного оборудования для энергетических компаний осуществлялась на условиях EXW, FOB, DDP <283>. В большей степени заказчиками предлагается заключать договор на условиях DDP. Это вполне объяснимо, так как данное условие является наиболее жестким по отношению к продавцу (в договорах по строительству и модернизации энергетических объектов эта обязанность может быть возложена на подрядчика, если заключается смешанный договор, одним из элементов которого является, в частности, поставка зарубежного оборудования), так как по условию DDP (Delivered Duty Paid - поставка с оплатой пошлин) продавец предоставляет покупателю товар, очищенный от таможенных ввозных пошлин, готовый к разгрузке в согласованном месте назначения, несет все расходы и риски, связанные с доставкой товара. В самих правилах сделана оговорка о том, что сторонам не рекомендуется использовать DDP, если продавец не способен прямо или косвенно осуществить импортную очистку <284>. Полной противоположностью этому условию является условие EXW (Франко-завод), по которому на продавца возлагаются минимальные риски, но применяется оно значительно реже.

    --------------------------------

    <283> Электронная торговая площадка B2B-Energo. Лоты в архиве по условию EXW: N 2488, 2489. Лоты в архиве по условию FOB :N 56161. Лоты в архиве по условию DDP: N 586662, 58326, 58324, 43057, 42831 // URL: http://www.b2b-energo.ru.

    <284> Инкотермс 2010. Публикация ICC N 715 = Incoterms 2010. ICC Publication N 715: правила ICC для использования торговых терминов в национальной и международной торговле: дата вступления в силу - 1 января 2011 г. / Пер. с англ. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 213.

     

    Для регулирования отношений по строительству энергетических объектов активно применяются также Условия контрактов на строительство промышленных объектов, унификацию которых осуществляет Международная федерация инженеров-консультантов (ФИДИК) <285>.

    --------------------------------

    <285> За период деятельности ФИДИК разработаны, изданы и переведены на различные языки проформы контрактов, в том числе: короткая форма контракта (Зеленая книга); строительный контракт (Красная книга); условия контракта для проектов "под ключ" (Серебряная книга) // URL: http://www.fidic.org.

     

    Широкое распространение в сфере строительства энергетических объектов получили условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов - EPC/Turnkey - ИПС (ИПСМ) контракты с выполнением работ "под ключ" <286>. Так, согласно данным архива электронной торговой площадки B2B-Energo на практике условия данных контрактов часто используются: лоты N 15999 (открытый конкурс на право заключения договора на условиях EPC (Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects, First Edition, 1999) на строительство "под ключ" первой очереди ПС "Молжаниновка" 220/10 кВ на площадке ГТЭС (ПГУ) "Молжаниновка"); 14468 (открытый одноэтапный конкурс без предварительного отбора по выбору генерального подрядчика (EPCM-подрядчика) на строительство "под ключ" двух парогазовых энергоблоков единичной установленной мощности 400 МВт каждый на площадке Филиала ОАО "ОГК-2" - Серовская ГРЭС; N 9689 (открытый конкурс без предварительного квалификационного отбора по выбору EPCM-подрядчика для реализации "под ключ" проекта "Реконструкция Омской ТЭЦ-3") и др. <287>. На март 2012 г. согласно данным электронной торговой площадки B2B-Energo размещены 17 актуальных лотов <288> о проведении открытых конкурсов, закрытых запросов предложений на право заключения договоров на строительство, реконструкцию, техническое перевооружение, модернизацию энергетических объектов "под ключ". При этом в архиве электронной торговой площадки за 2009 - 2011 гг. имеется 524 лота с аналогичным предметом.

    --------------------------------

    <286> Условия контракта для проектов типа "ИПС" (инжиниринг-прокьюримент-строительство) и для проектов, выполняемых "под ключ". Conditions of contract for EPC/TURNKEY projects. 1-е изд. Switzerland. Geneva. FIDIC. 1999.

    <287> Электронная торговая площадка B2B-Energo. Архив лотов // URL: http://www.b2b-energo.ru.

    <288> Актуальные лоты на март 2012 г.: открытый конкурс N 29304 (на право заключения договора подряда "Комплексная модернизация ("под ключ") водосливной плотины ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания Русгидро"); запрос предложений N 132575 (выполнение комплекса работ "под ключ" по проектированию, строительству и пусконаладке узла учета тепловой энергии горячей воды для нужд ОП ООО "МЕЧЕЛ-ЭНЕРГО") и др. // URL: http://www.b2b-energo.ru.

     

    Отдельно хотелось бы остановиться на примере, когда заказчик предлагает руководствоваться конкретной проформой контракта, как в случае с лотом N 15999 <289>, согласно данным архива электронной торговой площадки B2B-Energo. В данном случае заказчик объявлял открытый конкурс на право заключения договора на условиях EPC, при этом в скобках была указана конкретная проформа условий контракта - Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects, First Edition, 1999 <290>. Из представленных примеров видно, что на практике при заключении договоров на строительство и модернизацию энергетических объектов используются как ссылки на определенное условие выполнения контракта (например, под ключ), так и ссылки на конкретные проформы контрактов, разработанных Международной федерацией инженеров-консультантов.

    --------------------------------

    <289> Электронная торговая площадка B2B-Energo. Архив лотов. Открытый конкурс на право заключения договора на условиях EPC на строительство "под ключ" первой очереди ПС "Молжаниновка" 220/10 кВ на площадке ГТЭС (ПГУ) "Молжаниновка" на выполнение проектных, строительно-монтажных и ввода в эксплуатацию производственных зданий, инженерных сооружений, электростанции газотурбинной // URL: http://www.b2b-energo.ru.

    <290> URL: http://www.fidic.org.

     

    В правовой литературе неоднократно обсуждался вопрос о правовой природе таких документов, как Инкотермс, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила гарантий по требованию, условия контрактов ФИДИК <291>. В.Ф. Попондопуло верно подчеркивает, что правовая природа указанных документов является спорной, так как их определяют как lex mercatoria, общие принципы права, международные обычаи, рекомендательные акты, типовые проформы, субправо и проч. <292>. С.В. Бахин выделяет термин "субправо" для обозначения правил, которые используются для установления единства в регулировании международной предпринимательской деятельности, и подчеркивает, что основу для формирования субправовых документов составляют как положения действующего права (наиболее удачные нормы международных конвенций, обычаев, национального законодательства), так и правила, складывающиеся в практике предпринимательской деятельности (обычаи, типовые контракты, общие условия, кодексы поведения и т.д.), относя Инкотермс к субправовым документам <293>. Я. Рамберг отмечает, что Инкотермс является отражением международной коммерческой практики, и для пересмотра правил Инкотермс необходимо, чтобы что-либо действительно важное произошло в коммерческой практике <294>. О.В. Фонотова относит Инкотермс к сборнику торговых обычаев (обычаев торгового оборота), который характеризуется рядом особенностей, присущих документированным обычаям <295>. В отличие от правовой природы Инкотермс, правовая природа условий контрактов, разработанных ФИДИК, исследовалась в меньшей степени. Однако, учитывая, что условия контрактов ФИДИК активно применяются сторонами при осуществлении строительства энергетических объектов, вопрос об определении правовой природы данных условий контрактов также заслуживает внимания.

    --------------------------------

    <291> Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002; Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в РФ: проблемы теории законотворчества и правоприменения. Екатеринбург: УрГЮА, 1999; Вилкова Н.Г. Инкотермс 2000. Правила толкования международных торговых терминов: Учебное пособие. М.: ВАВТ, 2004; Международное коммерческое право: Учебное пособие. С.-Петерб. филиал Ин-та гос. и права РАН / Под ред. В.Ф. Попондопуло. 2-е изд., стер. М.: Омега-Л, 2006; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2010; Фонотова О.В. Применение Инкотермс в торговом обороте: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2006; Рамберг Я. Комментарий ICC к Инкотермс 2010: понимание и практическое применение. Публикация ICC N 720=ICC Guide to Incoterms 2010 by Jan Ramberg. ICC Publication N 720E / Пер. с англ. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2011; Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юридическая лит-ра, 1993; I.N. Duncan Wallance "The international civil engineering contract: a commentary on the F.I.D.I.C. international standard form of civil engineering and building contract/London: Sweet & Maxwell. 1974; E. Baker, B. Mellors, Scott Chaimers, A.P. Lavers. FIDIC Contracts: Law Practice. Informa. 2009; M. Robinson. A Contractor's Guide to the FIDIC Conditions of Contract. John Wiley and Sons. 2011; J.A. Volkmar, G.S. Hok. FIDIC - A Guide for Practitioners. Springer. 2010. Walser C. Describing the works, allocation the risks and insurance: solutions proposed by the Uncitral Guide and by FIDIC General Conditions: World Bank rules and practices. In International construction contracts: essential elements for drafting and negotiations. Chicago, I11, American Bar Association. 1987; Westring G. Balance of power in the F.I.D.I.C. contract with special emphasis on the powers of the engineer. International construction law review (London). 1984. N 1.

    <292> Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. Т. 1. С. 67.

    <293> Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 140.

    <294> Рамберг Я. Эволюция правил Инкотермс с 1936 по 2010 г. Комментарий ICC к Инкотермс 2010: понимание и практическое применение. Публикация ICC N 720=ICC Guide to Incoterms 2010 by Jan Ramberg. ICC Publication N 720E / Пер. с англ. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 10.

    <295> Фонотова О.В. Применение Инкотермс в торговом обороте: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2006.

     

    Учитывая, что стороны используют как отдельные условия контрактов ФИДИК, так и проформы контрактов, возникают следующие вопросы: свидетельствует ли факт разработки унифицированных проформ контрактов или их условий о сформировавшемся обычае делового оборота? Какие условия контрактов ФИДИК отвечают критериям обычая делового оборота в практике заключения договоров на строительство и модернизацию энергетических объектов?

    Прежде всего, следует отметить, что условия контрактов ФИДИК представляют собой разработанные формы контрактов на строительство, изданные и переведенные на разные языки данной организацией, которые носят рекомендательный характер. Условия контракта сформированы в виде документа, состоящего из Общих условий, Приложения о соглашении об урегулировании споров, Приложения о порядке и правилах работы, Руководства по подготовке Особых условий, Приложений с формами гарантий, Формы оферты, формы договора подряда и соглашения об урегулировании споров <296>. В предисловии к Условиям контракта EPC/Turnkey отмечается, что данная форма контракта предназначена для большого количества крупных и малых проектов, например, проектов по выполнению электромонтажных работ и работ по монтажу механического оборудования, а также прочих проектов, предусматривающих поставки и монтаж технологического оборудования, реализующихся в различных странах различными заказчиками, включая проекты, выполняющиеся государственными министерствами или частными девелоперами, в которых заказчики заинтересованы в выполнении работ "под ключ" по фиксированной цене одним подрядчиком. Особенностью контрактов данного типа является то, что подрядчик должен показать работоспособность и надежность смонтированного им инженерного и технологического оборудования <297>.

    --------------------------------

    <296> Условия контракта для проектов типа "ИПС" (инжиниринг-прокьюримент-строительство) и для проектов, выполняемых "под ключ". Conditions of contract for EPC/TURNKEY projects. 1-е изд. Switzerland. Geneva. FIDIC. 1999. Общие условия. С. I - VI. Руководство по подготовке Особых условий. С. 1 - 2.

    <297> Предисловие к первому изданию. Условия контракта для проектов типа "ИПС" (инжиниринг-прокьюримент-строительство) и для проектов, выполняемых "под ключ". Conditions of contract for EPC/TURNKEY projects. 1-е изд. Switzerland. Geneva. FIDIC. 1999.

     

    В предисловии к первому изданию Условий контракта для проектов типа "ИПС" и проектов, выполняемых "под ключ", подчеркивается, что условия контракта могут быть применены при строительстве на основе сдачи "под ключ" полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, в большей степени важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения; во-вторых, подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ, включая проектирование, поставки, все виды строительных и инженерных работ, сдавая полностью оборудованный проект, готовый к эксплуатации ("под ключ"). Все эти работы осуществляются с минимальным участием заказчика <298>.

    --------------------------------

    <298> Conditions of contract for EPC/TURNKEY Projects. First edition. Published by International Federation of Consulting Engineers. Geneva. 1999.

     

    По нашему мнению, в отношении правовой природы изданных ФИДИК проформ условий контрактов можно сказать следующее. Разработанные формы (условия) контрактов на строительство носят рекомендательный характер, стороны могут им следовать, а могут использовать иные формы. При строительстве и модернизации энергетических объектов, находящихся на территории РФ, необходимо учитывать нормы российского права. В соответствии с п. 2 ст. 1213 ГК РФ к договорам в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. Согласно п. 1 ст. 427 ГК РФ стороны могут предусмотреть определение отдельных условий примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (п. 1 ст. 427). В то же время необходимо учитывать, что согласно п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент заключения. Учитывая, что Условия контрактов ФИДИК охватывают элементы различных договоров (проектные работы, поставка, строительный подряд и др.), для которых согласно законодательству РФ предусмотрены, в частности, определенные существенные условия, при заключении такого договора необходимо проведение кропотливого правового анализа, в противном случае при возникновении спорной ситуации договор может быть признан недействительным или незаключенным.

    В Условиях контракта EPC/Turnkey сделана оговорка о том, что в них есть пункты, которые подлежат изменению, в зависимости от обстоятельств, связанных с конкретным контрактом, а прежде чем внести в содержание контракта какие-либо из предлагаемых примерных формулировок, необходимо убедиться, что они приемлемы для применения в конкретных обстоятельствах <299>. Эта рекомендация также крайне важна, так как необдуманное использование проформ может в дальнейшем привести к невозможности исполнения договора, что касается, в частности, обязанностей, выполнение которых зависит от иных лиц. Так, в проформы включены условия страхования, формы банковских гарантий. Это важнейшие условия, касающиеся обеспечения исполнения обязательств, но необходимо учитывать, что страховые компании, так же как и банки, не являются сторонами данных договоров, и у них имеются свои правила страхования, предоставления гарантий и т.п.

    --------------------------------

    <299> Conditions of contract for EPC/TURNKEY Projects. First edition. Published by International Federation of Consulting Engineers. Geneva. 1999.

     

    При этом, по нашему мнению, сам факт разработки и издания проформ не означает появления обычая. Более того, согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычные нормы могут и не быть зафиксированы в каком-либо документе. В то же время содержание некоторых условий, в частности, turnkey (строительство "под ключ") означает, что заказчик по результатам выполненных подрядчиком обязанностей получит готовый объект, который сможет эксплуатировать по назначению, указанному в контракте. То же самое касается условий EPC и EPCM. В первом случае (EPC-контракт) это означает, что в обязанности подрядчика будет входить инжиниринг, проектирование, строительство, во втором (EPCM) - также и управление (менеджмент) проектом.

    Поскольку данные условия имеют широкое, многолетнее применение в строительстве, отвечает требованиям ст. 5 ГК РФ, то они могут применяться и применяются в качестве обычаев делового оборота не только при строительстве, но и при модернизации энергетических объектов, несмотря на то что отдельных условий контрактов, разработанных для осуществления работ по модернизации промышленных объектов, в том числе энергетических, на сегодняшний день нет. Анализ практики заключения договоров, по данным архива открытых конкурсов B2B-Energo за период 2007 - 2012 гг., показывает, что при модернизации энергетических объектов стороны пользуются теми же унифицированными формами и применяют те же обычаи делового оборота, что и при осуществлении строительства энергетических объектов: конкурс N 7532 на право заключения договора на выполнение работ - модернизация турбоагрегата ПТ-60130/13 ст. N 1 (Самарская ТЭЦ) "под ключ"; конкурс N 13305 на право заключения договора по модернизации измерительных трансформаторов тока и напряжения (филиал ОАО ДРСК "Хабаровские электрические сети") "под ключ"; конкурс N 13884 на право заключения договора по модернизации сети производственно-технологической связи (Сызранская ТЭЦ) "под ключ"; конкурс N 16250 на право заключения договора - модернизация котельного агрегата N 2 Медногорской ТЭЦ "под ключ"; открытый конкурс N 29304 (на право заключения договора подряда "Комплексная модернизация ("под ключ") водосливной плотины ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания Русгидро" <300>. Данные примеры наглядно свидетельствуют о том, что обычай делового оборота применяется вне зависимости от того, зафиксирован ли он в виде письменного документа или нет.

    --------------------------------

    <300> Электронная торговая площадка B2B-Energo. Архив открытых конкурсов // URL: http://www.b2b-energo.ru.

     

    Как и правила Инкотермс, Условия ФИДИК отражают сложившиеся обычаи делового оборота. В правилах Инкотермс обычаи, сложившиеся в практике международной купли-продажи товаров, отражены в гораздо более "концентрированном" виде. В Условиях ФИДИК отражены некоторые обычаи, сложившиеся в практике строительства сложных промышленных объектов. Общим для указанных унификационных документов является то, что в них отражены правила, отвечающие критериям обычая делового оборота. Данный подход к определению правовой природы вышеуказанных правил, условий находит подтверждение в трудах С.В. Бахина. При рассмотрении правовой природы различных типовых форм С.В. Бахин, выделяя среди таких форм типовой контракт - формуляр, отмечает, что подобные формуляры отражают обычаи и обыкновения, а также наиболее распространенную практику в определенной сфере коммерческой деятельности, и служат подтверждением того, что какой-либо обычай или практика существуют в соответствующей области коммерческих связей <301>.

    --------------------------------

    <301> Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 205.

     

    Что касается формы изложения тех или иных унифицированных документов, то она может быть различной. В любом случае данные те или иные положения могут использоваться сторонами в части, не противоречащей законодательству страны, праву которой подчиняется договор.

    Хотелось бы обратить внимание на следующее отличие данных документов. Как справедливо отмечает Я. Рамберг, правила Инкотермс указывают сторонам, что делать, но не поясняют, что происходит, если стороны этого не делают <302>. В отличие от Инкотермс, условия контрактов ФИДИК содержат подробные положения об ответственности сторон, а также о порядке разрешения споров. Данными условиями предусматривается образование сторонами Совета по урегулированию споров (п. 20.4 условий контракта типа "ИПС" и для проектов, выполняемых "под ключ").

    --------------------------------

    <302> Рамберг Я. Эволюция правил Инкотермс с 1936 по 2010 гг. Комментарий ICC к Инкотермс 2010: понимание и практическое применение. Публикация ICC N 720 = ICC Guide to Incoterms 2010 by Jan Ramberg. ICC Publication N 720E / Пер. с англ. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 14.

     

    При невозможности урегулировать спор Советом по урегулированию споров условиями контракта предусматривается разрешение спора в международном арбитражном суде (п. 20.6 указанных условий). Указанное положение включено в условия контрактов не случайно. Контракты имеют свою специфику, огромное количество особых приложений. Рассмотрение таких дел может занять большое количество времени, в том числе необходимое для изучения представленных сторонами документов. В условия контракта также включено положение о разрешении спора тремя арбитрами, с оговоркой, что арбитры обладают необходимой компетенцией для того, чтобы изучить, пересмотреть любой сертификат, определение, указание, мнение, а также любое решение Совета по урегулированию споров, относящееся к спору (п. п. "а", "б", "в" п. 20.6 условия контрактов). Учитывая специфику объекта строительства и отношений по договору, это условие также вполне объяснимо.

    Условиями контракта предусматривается, что любое решение Совета по урегулированию споров может быть предъявлено в арбитражном суде в качестве подтверждения или доказательства. Возникает вопрос, вправе ли международный арбитражный суд, третейский суд принять к рассмотрению иск, если стороной не соблюден предусмотренный договором досудебный порядок разрешения споров. Какие негативные последствия могут возникнуть для стороны в случае обращения в международный арбитражный суд, третейский суд при нарушении процедуры досудебного урегулирования споров?

    Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ не содержит положений по данным вопросам. Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации", Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" также не предусматривают каких-либо негативных последствий для стороны третейского соглашения, обратившейся за защитой своих прав в связи с исполнением договора, в третейский суд, при несоблюдении предусмотренного договором претензионного порядка. В Регламенте МКАС при ТПП РФ, Регламенте Третейского суда при РСПП каких-либо конкретизирующих положений по данному вопросу нет. В ст. 10 Регламента Третейского суда при ОАО "Газпром" указывается, что если стороны не заключили письменного соглашения об ином, то за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством, до предъявления иска в Третейский суд "Газпром" не требуется обязательного соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора непосредственно сторонами <303>. В то же время данный Регламент также не предусматривает невозможности разрешения спора третейским судом при несоблюдении сторонами досудебного порядка.

    --------------------------------

    <303> URL: http://www.gazprom.ru.

     

    Неблагоприятные последствия для стороны, не соблюдавшей претензионный порядок, предусматриваются нормами АПК РФ и выражаются в том, что в случае если суд установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, притом что такой порядок предусмотрен федеральным законом или договором, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ). А.Н. Кузбагаров верно отмечает, что для арбитражного суда требование о соблюдении досудебного порядка урегулирования конфликта имеет как общие, так и специальные признаки, и подчеркивает, что общим является то, что для суда оно является обязательным и носит формальный характер, а особенности усматриваются из оснований досудебного порядка урегулирования спора <304>.

    --------------------------------

    <304> Кузбагаров А.Н. Досудебный порядок урегулирования конфликтов частноправового характера (к вопросу об оценке доказательств, подтверждающих его соблюдение) // Европейская интеграция и развитие цивилистического процесса в России: Сборник научных статей. М.: РАП, 2006. С. 84 - 95.

     

    При таких обстоятельствах с точки зрения договорного регулирования отношений по строительству энергетических объектов имеет смысл подробного согласования досудебного порядка урегулирования спора (в частности, путем образования Совета по урегулированию споров, предусмотренного в условиях контракта, разработанных ФИДИК), как раз в том случае, когда стороны при заключении договора не пришли к соглашению о том, что споры будут переданы на рассмотрение определенного третейского суда или международного арбитражного суда.

    Необходимо также отметить, что такой источник правового регулирования, как обычай, может применяться сторонами только для урегулирования частноправовых отношений и не охватывает публично-правовые отношения, которыми также опосредуется деятельность по строительству и модернизации энергетических объектов. Что касается международных унифицированных правил, имеющих рекомендательный характер, то они могут использоваться сторонами договора, при условии указания на них в договоре и в части, не противоречащей императивным правилам российского законодательства.

     

    § 5. Судебные акты как источник правового регулирования

    строительства и модернизации энергетических объектов

     

    В ходе строительства энергетических объектов могут возникнуть споры между сторонами договора, а также между любой из них и государственными органами (например, с Ростехнадзором, антимонопольной службой и др.), соответствующей СРО, страховой компанией, банком, поставщиком, проектной организацией, компанией, осуществляющей инженерные изыскания и др.

    Защита нарушенных или оспоренных прав осуществляется в соответствии с установленной процессуальным законодательством подведомственностью судом, арбитражным судом. Нередко стороны заключают третейское соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда, в том числе иностранного. При этом необходимо учитывать, что третейские суды не рассматривают споры из публичных отношений <305>. В п. 3.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П указано, что в системе действующего правового регулирования не допускается передача на рассмотрение третейского суда споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, а также дел, рассматриваемых в порядке особого производства, не отвечающих традиционным признакам споров о праве <306>.

    --------------------------------

    <305> См.: п. 2 ст. 5 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019; п. 2 ст. 1 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" // Российская газета. 14.08.1993.

    <306> Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П "О проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", статьи 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", п. 1 ст. 33 и ст. 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. N 23. Ст. 3356.

     

    Таким образом, даже при наличии третейской оговорки, возникшие в ходе строительства, модернизации энергетического объекта споры из публичных отношений будут рассматриваться арбитражным судом (ст. 29 АПК РФ).

    Анализ банка решений арбитражных судов, размещенного на официальном сайте ВАС РФ, свидетельствует о рассмотрении судами различных споров между участниками энергетического рынка при строительстве энергетических объектов, среди которых, в частности, спор по иску Комитета лесов Коми к эксплуатирующей организации в связи с предоставлением земель лесного фонда для строительства линий электропередачи и их последующей эксплуатации (А29-8728/2009), спор между сторонами договора в связи с разработкой проектной документации установки блока N 3 на Харанорской ГРЭС; спор по иску генерирующей компании, являющейся собственником энергетического производственно-технологического комплекса Новочеркасской ГРЭС, к муниципальному образованию о признании недействующим решения собрания депутатов об утверждении положения о размере арендной платы за пользование земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена в части утверждения коэффициента в пункте электростанции и обслуживающих их сооружений и объектов (А53-4985/2010); спор между сторонами договора о взыскании задолженности по договору на выполнение работ по капитальному ремонту силовых трансформаторов (А70-7624/2006); спор между сторонами договора о взыскании задолженности по лицензионному соглашению на передачу неисключительной лицензии на изготовление газотурбинного двигателя и газотурбогенератора (А82-8610/2007-11); спор о взыскании убытков в связи с выходом из строя поставленного оборудования для электростанции (А73-47772/2008-27) <307> и др.

    --------------------------------

    <307> URL: http://www.ras.arbitr.ru.

     

    О возрастающей роли судебной практики и актов высших судебных инстанций неоднократно отмечалось в правовой литературе, поскольку их знание позволяет значительно минимизировать правовые риски еще на стадии заключения договора. В то же время вопрос о природе судебных актов остается дискуссионным <308>. Так, В.В. Лаптев не признает судебное решение источником права и не относит к таковым постановления пленумов высших судебных инстанций <309>. Н.Д. Егоров, разделяя данную точку зрения, отмечает, что судебные акты являются не источниками гражданского права, а актами применения права <310>. М.К. Треушников делает вывод о том, что постановления высших судебных инстанций не являются источниками права, а конкретизируют, разъясняют действующие правовые нормы и тем самым оказывают регулирующее воздействие на правоприменительную деятельность <311>.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).

     

    <308> См.: Зивс С.Л. Источники права. М.: Наука, 1981; Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX; Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права: Сб-к статей. М., 2000; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского; Рос. акад. наук, Ин-т государства и права, Академ. правовой ун-т. М.: Волтерс Клувер, 2006; Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право; Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010; Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011; Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та; Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2005; Гражданский процесс: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский Дом "Городец", 2011; Свириденко О.М. Концепция несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации: методология и реализация: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2010. С. 28; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2010; Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

    <309> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского; Рос. акад. наук, Ин-т государства и права, Академ. правовой ун-т. М.: Волтерс Клувер, 2006.

    <310> Гражданское право: Учебник: В 3 т. 7-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2009. Т. 1. С. 50.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).

     

    <311> Гражданский процесс: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Издательский Дом "Городец", 2011. С. 53.

     

    А.В. Поляков, Е.В. Тимошина считают судебную практику вторичным источником права, отмечая, что право представляет собой функционирующую систему, систему правовых коммуникаций, основанную на обратной связи, соответственно, субъекты права приспосабливают свое нормативно определенное поведение к конкретным социокультурным условиям правовой коммуникации, которые, в свою очередь, корректируют смысл первичных документов <312>.

    --------------------------------

    <312> Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та; Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. С. 297.

     

    В.Ф. Попондопуло отмечает, что судебная практика относится к источникам коммерческого права, и подчеркивает правообразующее значение постановлений Конституционного Суда РФ <313>. Г.А. Гаджиев также считает, что для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права <314>. Более осторожен В.С. Белых, считая, что формально судебная практика не является источником права, но она наряду с правоконкретизирующей функцией играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства <315>.

    --------------------------------

    <313> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 50, 56.

    <314> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 2010. С. 84.

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Монография В.С. Белых "Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009.

     

    <315> Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: М.: Проспект, 2010. С. 103.

     

    Основная дискуссия связана с тем, что задача судов - правоприменение, а не нормотворческая деятельность. В то же время нельзя не согласиться с позицией М.Н. Марченко о том, что правотворческая деятельность судов существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и в силу этого уже не является ее возможной подменой или дублированием <316>. Е.А. Суханов определяет постановления пленумов высших судебных инстанций как подзаконные нормативные акты <317>. Т.Н. Нешатаева, рассматривая вопрос о национальном судебном прецеденте как источнике международного права, отмечает, что судебная власть как одна из ветвей государственной власти не может существовать без возможности правового воздействия на действительность, применительно к проявлениям судебной власти это определяется как судебный прецедент, формирующий общее правило и судебное решение в отношении субъективных прав конкретного лица, и отмечает необходимость прецедентного регулирования общественных отношений, учитывая многообразие общественной жизни и свободу человеческой инициативы <318>. М.Н. Марченко отмечает, что нормативный характер постановлений Конституционного Суда РФ проявляется в том, что данные постановления имеют общий характер, распространяется на неопределенный круг лиц, рассчитаны на многократность применения, имеет императивный, обязывающий характер <319>. Н.Д. Егоров высказывает иную позицию, которая заключается в том, что постановления Конституционного Суда РФ могут только отменить ту или иную норму права, но не создать новую <320>.

    --------------------------------

    <316> Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. С. 543.

    <317> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 85.

    <318> Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. М.: Издательский дом "Городец", 2001. С. 63.

    <319> Марченко М.Н. Указ. соч. С. 545.

    <320> Гражданское право: Учебник: В 3 т. 7-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2009. Т. 1. С. 50.

     

    Рассматривая вышеуказанные дискуссионные вопросы, прежде всего хотелось бы остановиться на постановлениях Конституционного Суда РФ. В соответствии с Федеральным конституционным законом от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" к полномочиям Конституционного Суда РФ относится разрешение дел о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, а также конституций республик, уставов, законов и иных нормативных актов субъектов РФ, проверяет конституционность закона, примененного в конкретном деле, а также толкование Конституции РФ. Решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений <321>. В этом положении отражены и обязательность данных актов для неопределенного круга лиц, и многоразовое применение.

    --------------------------------

    <321> Российская газета. 23.07.1994. N 138 - 139.

     

    В отношении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного судов РФ следует отметить следующее. Согласно ст. ст. 126, 127 Конституции РФ указанные суды вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики. В Федеральном конституционном законе от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" <322> указано, что к полномочиям Пленума ВАС РФ относятся в том числе рассмотрение материалов изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и разъяснения по вопросам судебной практики (п. 1 ст. 13). В п. 2 ст. 13 данного Закона закреплено, что по вопросам своего ведения Пленум ВАС РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в РФ. Данные полномочия явно не ограничены разрешением конкретных спорных ситуаций, обязательность для судов означает многократность применения, а также фактическое распространение на неограниченное число лиц.

    --------------------------------

    <322> Российская газета. 16.05.1995. N 93.

     

    Вопросы о разъяснениях ВАС РФ и полномочиях данного суда на толкование норм права были предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П указано, что вытекающее из ст. 127 Конституции РФ правомочие ВАС РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики направлено на поддержание единообразия в толковании и применении норм права арбитражными судами и является одним из элементов конституционного механизма охраны единства и непротиворечивости российской правовой системы, который основан на предписаниях ст. 15 (ч. 1), ст. ст. 17, 18, 19 и 120 Конституции РФ и реализация которого в процессуальном регулировании обеспечивается установленной законом возможностью отмены судебных актов, в том числе в случае их расхождения с актами высшего суда в системе арбитражных судов РФ, дающими разъяснения по вопросам судебной практики <323>. В данном Постановлении Конституционный Суд РФ также установил, что осуществление ВАС РФ этого правомочия объективно не может не основываться на вырабатываемых им правовых позициях, содержащих толкование разъясняемых положений законодательства. Отрицание права ВАС РФ давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции означало бы умаление его конституционных функций и предназначения как высшего суда в системе арбитражных судов.

    --------------------------------

    <323> Постановление Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества "Производственное объединение "Берег", открытых акционерных обществ "Карболит", "Завод "Микропровод" и "Научно-производственное предприятие "Респиратор" // Российская газета. 10.02.2010. N 27.

     

    Возникает вопрос: что подразумевается под правовой позицией, изложенной в разъяснении высшего судебного органа, которая фактически распространяется на неограниченное число лиц? Всегда ли "правовая позиция" может быть приравнена, в частности, к "разъяснению"? Рассмотрим несколько примеров. Так, в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" предусмотрено, что при оценке доводов заявителя в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ о применении обеспечительных мер арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. При этом в данном пункте указано, что обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения <324>. Норма ч. 2 ст. 90 АПК РФ закреплена в законе в следующем виде: обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Таким образом, ВАС РФ в вышеуказанном Постановлении Пленума введены требования как в отношении критериев оценки судами заявления о применении обеспечительных мер, так и в отношении предоставляемых доказательств, которые не может не учитывать и любой потенциальный заявитель.

    --------------------------------

    <324> Вестник ВАС РФ. 2006. N 12.

     

    Другой пример. Согласно ст. 1225 ГК РФ установлен исчерпывающий перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В соответствии со ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие). В п. 9.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что личные неимущественные и иные права, указанные в ст. 1226 ГК РФ, охраняются только в том случае, если соответствующими положениями части четвертой ГК РФ о конкретном результате интеллектуальной деятельности или приравненным к результатам интеллектуальной деятельности средствам индивидуализации установлена охрана специально поименованных личных неимущественных и иных прав <325>. В данном положении также имеется правило, которое распространяется на неограниченное количество лиц, и предполагает, как и в предыдущем случае, многоразовое применение.

    --------------------------------

    <325> Российская газета. 22.04.2009.

     

    По вопросу о значении судебной практики высших судебных инстанций верно отмечает О.М. Свириденко, который делает вывод о том, что существование в праве судебной практики высших судов как фактического его источника имеет свои позитивные моменты, поскольку судебная практика оказывает воздействие на развитие гражданского права, не ограничивая его возможностями только законодательной власти, так как эффективность закона, как правило, определяется высокой эффективностью практики его применения <326>. В.В. Ярков также справедливо отмечает, что в современных условиях судебная практика не только выступает в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и становится непосредственным источником такого регулирования <327>. С.Л. Сергевнин верно указывает, что было бы нелепо отрицать огромное регулятивное значение, которое имеют постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, ознакомление с текстами которых во многих случаях дает основания для размышлений о соотношении интерпретации юридической нормы и собственно нормотворческим процессом, результатом которого является общеобязательное правило поведения, и подчеркивает, что в случаях, когда пробелы в правовом регулировании тех или иных общественных отношений не восполняются законодательным органом, правовая система должна предусматривать включение компенсаторно-регулятивных механизмов, наиболее эффективным из которых представляется судебное нормотворчество <328>.

    --------------------------------

    <326> Свириденко О.М. Концепция несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации: методология и реализация: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2008. С. 28.

    <327> Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 28.

    <328> Сергевнин С.Л. Феномен правовой системы в контексте глобализации // Правовая система общества: проблемы теории и практики: Труды международной научно-практической конференции (Санкт-Петербург, 12.11.2010). СПб.: Издат. дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2011. С. 61, 62.

     

    Необходимо также обратить внимание, что помимо дискуссии о судебных актах высших судебных органов в правовой литературе продолжается также и обсуждение правовой природы судебных актов по конкретным делам. Во многих странах судебные решения по конкретным делам относятся к источникам права. Прецедентная система права действует как в большинстве стран англо-американской системы права (Австралия, Великобритания, Канада, Новая Зеландия и США), так и в странах романо-германской системы права (Германия, Франция, Япония и др.), где судебная практика признается в качестве международного частного права <329>. В российской правовой литературе неоднократно подчеркивалось, что, несмотря на огромное значение судебной практики, для российской правовой системы судебный прецедент (вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу) формально не считается источником права <330>.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

     

    <329> См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 80.

    <330> См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 84.

     

    Как отмечает М.М. Богуславский, под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов <331>. В правовых исследованиях по римскому праву, в частности Д.В. Дождевым, отмечается, что, несмотря на то что судебные акты являлись источником права, превалирующее значение среди источников права отдавалось закону: "в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходным образом, должен иметь силу закона", в то же время анализ римской юридической литературы показывает, что практика принятия судебных решений по примеру предыдущих решений по схожим вопросам была достаточно распространена" <332>.

    --------------------------------

     

    КонсультантПлюс: примечание.

    Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

     

    <331> См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 79.

    <332> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 111 - 112.

     

    А.В. Поляков, Е.В. Тимошина, указывая, что в основе доктрины судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона, предлагают следующее понятие судебного прецедента: правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую информацию о сформулированном судом правиле, которое интерпретируется как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел <333>. Данными авторами предлагается следующая классификация прецедентов: креативные, т.е. создающие новую норму, и интерпретативные прецеденты, дающие толкование уже существующей норме <334>. Насколько справедливо такое подразделение прецедентов? При выполнении функции толкования имеющихся законодательных норм по результатам анализа практики применения также может быть сформулировано конкретизирующее правило, которое не содержится в имеющемся законодательном акте, но которое будет иметь обязательную силу для судов и для участников предпринимательской деятельности.

    --------------------------------

    <333> См.: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. ун-та; Изд-во юрид. фак-та С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. С. 294.

    <334> См.: Там же. С. 295.

     

    На основании вышеизложенного, еще на стадии заключения договора следует учитывать следующие акты высших судебных инстанций: Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" <335>, Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <336>, Постановление Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" <337>, Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" <338>, Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер"; Постановление Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <339>; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101 "Об утверждении обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" <340>, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" <341>; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 "Об утверждении Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" <342>; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Об утверждении обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" <343>.

    --------------------------------

    <335> ИС "Кодекс".

    <336> Новые законы и нормативные акты - приложение к "Российской газете". 2008. N 32.

    <337> Вестник ВАС РФ. 2007. N 8.

    <338> Официальные документы. 2004. N 1.

    <339> Российская газета. 22.04.2009. N 70.

    <340> Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.

    <341> Экономика и жизнь. 2000. N 6 - 7.

    <342> Вестник ВАС РФ. 2006. N 3.

    <343> Вестник ВАС РФ. 2009. N 2.

     

    Учитывая, что деятельность по строительству и модернизации энергетических объектов опосредуется как частноправовыми, так и публично-правовыми отношениями, необходимо обратить внимание на следующие проблемы при рассмотрении возникающих споров.

    Так, сторонами договора на строительство и модернизацию энергетического объекта может быть согласовано рассмотрение споров, возникающих в связи с исполнением договора определенным третейским судом или международным коммерческим арбитражным судом. В соответствии с ч. 2 ст. 55.15 Градостроительного кодекса РФ предусматривается возможность применения СРО в отношении своих членов мер дисциплинарного воздействия, в том числе приостановление действия свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в отношении определенного вида или видов работ (п. 3 ч. 2). Данное решение СРО подрядчик (член СРО) может обжаловать в арбитражный суд <344>. Поскольку СРО в данном случае реализовывает свои особые публичные функции и спор возникает из публичных отношений, то рассмотрение спора по заявлению члена СРО об оспаривании решения СРО о применении меры дисциплинарного воздействия должно осуществляться по правилам главы 24 АПК РФ.

    --------------------------------

    <344> Согласно ч. 4 ст. 55.15 Градостроительного кодекса РФ решение СРО о применении меры дисциплинарного воздействия может быть обжаловано в арбитражный суд лицом, в отношении которого принято это решение.

     

    Необходимо отметить, что ни Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации", ни Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" не предусматривают норму, обязывающую третейский или международный коммерческий арбитражный суд приостановить разбирательство по делу до окончания рассмотрения спора, возникшего из публично-правовых отношений с участием одной из сторон, рассматриваемого арбитражным судом, в случае, если от разрешения такого спора зависит рассмотрение дела в третейском суде.

    Таким образом, неразрешенным остается вопрос, связанный с порядком рассмотрения спора третейским судом, когда заказчик обращается в третейский суд с иском к подрядчику в связи с невыполнением подрядчиком обязательств по выполнению работ по строительству в установленный в договоре срок, или даже о расторжении договора, в то время когда подрядчик оспаривает в арбитражном суде решение СРО о приостановлении действия свидетельства о допуске к определенному виду работ.

    Допустим, третейский суд рассмотрит спор, вынесет решение в пользу заказчика, а через некоторое время вступившим в законную силу решением арбитражного суда акт СРО о приостановлении действия свидетельства будет отменен. Обеспечивается ли принцип состязательности и равноправия сторон (ст. 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации") или равное отношение к сторонам (ст. 18 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже") при игнорировании возможных результатов рассмотрения спора из публично-правовых отношений, в котором участвует одна из сторон частноправовых отношений? Не означает ли такое "игнорирование", что спорная ситуация, возникшая из частноправовых отношений, в действительности не будет разрешена, а будет лишь "загнана" в тупик и повлечет предъявление заявления о признании недействительным решения третейского суда?

    Вопрос о порядке рассмотрения споров, возникающих из частноправовых отношений в третейском суде, при одновременном рассмотрении спора с участием одной из сторон данных отношений, возникающего из публичных отношений в арбитражном суде, имеет большое значение для регулирования отношений по строительству и модернизации энергетических объектов.

    В целях предотвращения возникновения тупиковых ситуаций, когда в спорах явно присутствует "публичный" элемент, представляется целесообразным: обязательное приостановление рассмотрения третейским судом частноправового спора до момента вступления в силу судебного акта арбитражного суда, рассматривающего в это же время спор, возникший из публичных правоотношений, с участием одной из сторон третейского разбирательства.

    Данное предложение нуждается в законодательном закреплении путем дополнения Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" и в Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" нормами об обязательности приостановления рассмотрения дел третейским или международным коммерческим арбитражным судом в случае одновременного рассмотрения арбитражным судом спора, возникшего из публичных правоотношений, в котором участвует одна из сторон спора и результат рассмотрения которого может оказать влияние на рассмотрение спора в третейском суде.

    Необходимо отметить, что указанные доводы не свидетельствуют о намерении сузить пределы подведомственности третейских судов. Автор в полной мере разделяет высказанную в правовой литературе позицию о том, что институт третейского разбирательства в России, как и во всем мире, представляет собой не что иное, как один из элементов гражданского общества, его экономической сферы и нуждается в поддержке и дальнейшем развитии <345>. О.Ю. Скворцов верно отмечает, что государство объективно заинтересовано в развитии третейского судопроизводства, так как благодаря деятельности третейских судов значительным образом снижается нагрузка на государственные суды; за счет меньшего формализма в процедурах третейского суда ускоряется процесс разрешения коллизий, что чрезвычайно важно для коммерческого оборота; в рамках третейского разбирательства наблюдается удешевление процедур разрешения споров <346>. Более того, можно привести примеры подтверждения интереса в дальнейшем развитии сферы ведения третейских судов. Так, в частности, в соответствии с ч. 1 ст. 24 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" закреплено, что правилами организованных торгов могут быть определены условия и порядок разрешения споров между участниками торгов, а также споров между сторонами договоров, заключенных на организованных торгах, в порядке третейского разбирательства постоянно действующим третейским судом <347>. Автор в свое время аргументировал довод о целесообразности рассмотрения споров между участниками торгов третейскими судами при наличии третейской оговорки <348>. Высказанные выше предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего третейское разбирательство, обусловлены лишь стремлением исключить возникновение "тупиковых" ситуаций.

    --------------------------------

    <345> Попондопуло В.Ф. Регулирование компетенции третейских судов в России // Третейский суд. 2007. N 6.

    <346> Скворцов О.Ю. Институт третейского разбирательства в системе российского права // Правоведение. 2004. N 1.

    <347> СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6726.

    <348> Романова В.В. Правовые вопросы, возникающие при заключении договоров на торгах, проводимых предприятиями энергетического комплекса с использованием электронных торговых площадок // Третейский суд. 2009. N 3 (63).

     

    Представляется также, что вопросы, касающиеся специальной подведомственности арбитражных судов, разграничения подведомственности арбитражных и третейских судов в свете положений постановлений Конституционного Суда РФ могли бы найти отражение и в соответствующем постановлении Пленума ВАС РФ. К сожалению, по вопросам, связанным с результатами третейского разбирательства, на сегодняшний день имеется только информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 "Об утверждении Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов".

    С момента принятия данного информационного письма в Арбитражный процессуальный кодекс РФ было внесено 17 изменений <349>, в том числе шесть изменений в части подведомственности, а также отдельных вопросов, касающихся порядка осуществления производства по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, было принято Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П. В то же время вопросы арбитрабельности, особенно по спорам, в которых тесно переплетаются частноправовые и публично-правовые отношения, по-прежнему актуальны и вызывают многочисленные дискуссии <350>. Принятие постановления Пленума ВАС РФ (с учетом его полномочий, закрепленных Федеральным конституционным законом "Об арбитражных судах в РФ") по вопросам специальной компетенции арбитражных судов в свете вышеуказанных изменений в законодательстве, с учетом принятого Постановления Конституционного Суда РФ будет способствовать как единообразию в толковании и применении арбитражными судами норм права, так и предотвратит возможные случаи злоупотребления лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, своими правами.

    --------------------------------

    <349> Напр., Федеральный закон от 19.07.2009 N 205-ФЗ; Федеральный закон от 30.04.2010 N 69-ФЗ; Федеральный закон от 27.07.2010 N 228-ФЗ; Федеральный закон от 11.07.2011 N 200-ФЗ; Федеральный закон от 08.12.2011 N 422-ФЗ.

    <350> См., напр.: Мусин В.А. О взаимоотношениях арбитражных и третейских судов // Арбитражные споры. 2004. N 1 (25); Мусин В.А. О некоторых процессуальных вопросах, связанных с исполнением решений третейских судов // Арбитражные споры. 2006. N 3 (35); Попондопуло В.Ф. Регулирование компетенции третейских судов в России // Третейский суд. 2007. N 6 (54); Попондопуло В.Ф., Слепченко Е.В. Подведомственность споров третейским судам в России // Арбитражные споры. 2008. N 1 (41); Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005; Комментарии экспертов: Гагарин Н.А., Ярков В.В., Мусин В.А., Скворцов О.Ю. и др. Арбитрабельность корпоративных споров // Закон. 2012. Март.

     

    Раздел II. ДОГОВОРЫ НА СТРОИТЕЛЬСТВО И МОДЕРНИЗАЦИЮ

    ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ

     

    Глава 1. ПОНЯТИЕ И РАЗНОВИДНОСТИ ДОГОВОРА НА СТРОИТЕЛЬСТВО

    И МОДЕРНИЗАЦИЮ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИХ ОБЪЕКТОВ

     

    § 1. Основания возникновения правоотношений

    по строительству и модернизации энергетических объектов

     

    Основанием возникновения правоотношения по строительству и модернизации энергетических объ